PARERE ANAC – LA STAZIONE APPALTANTE DEVE OSCURARE D’UFFICIO DI DATI SENSIBILI CONTENUTI IN ATTI DI GARA

Ance Brescia informa che Anac ha emesso il parere del 30 gennaio 2025 n. 165 che riguarda una richiesta avanzata dal Responsabile della Prevenzione della Corruzione e della Trasparenza (RPCT) di un’università in merito alla pubblicazione dei dati sui contratti pubblici, ai sensi dell’art. 36 del D.Lgs. 36/2023.

Il quesito riguardava le modalità di pubblicazione dei dati sui contratti pubblici alla luce dell’art. 36 d.lgs. n. 36/2023 “Norme procedimentali e processuali in materia di accesso”.

Com’è noto, l’art. 36 prevede una sorta di “accessibilità automatica” degli atti di gara e delle offerte dei primi cinque soggetti partecipanti. In particolare, l’art. 36, comma 1 prescrive che, chi abbia partecipato alla gara e non sia stato escluso, contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’art. 90, ha diritto di accedere in via diretta (ossia tramite piattaforma) all’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, oltre che ai verbali di gara e agli atti, ai dati e alle informazioni presupposti all’aggiudicazione. Il successivo comma 2 stabilisce un regime “differenziato” per gli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria, ai quali viene riconosciuto un diritto di accesso (automatico) più ampio, poiché ad essi sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, non solo gli atti di cui al comma 1, ma anche le offerte dagli stessi presentate.

Quindi, gli atti delle operazioni di gara e l’offerta dell’aggiudicatario sono messe a disposizione di tutti i partecipanti non esclusi; gli operatori economici che si sono classificati nelle prime cinque posizioni, inoltre, hanno la possibilità di accedere reciprocamente alle offerte da loro presentate e, cioè, di quelle del secondo, del terzo, del quarto e del quinto partecipante (dato che l’offerta del primo è conoscibile da tutti). In sostanza, per i primi cinque partecipanti è possibile accedere subito alle offerte degli altri (quattro) tramite l’accesso diretto in piattaforma, mentre per gli altri concorrenti non esclusi (dalla sesta posizione in poi), l’accesso alle offerte altrui è subordinato alla presentazione di un’istanza di accesso, a cui dovrà seguire un contraddittorio procedimentale e una risposta della stazione appaltante (o un silenzio significativo).

La necessità di rendere accessibile l’offerta dell’aggiudicatario anche oltre i primi cinque classificati in graduatoria deriva, come indicato nella Relazione al progetto di codice, da due principali motivazioni: – In primo luogo, per dare attuazione all’art. 55, par. 2, lett. c), della direttiva n. 24/2014, che stabilisce che l’Amministrazione, entro quindici giorni dalla richiesta, deve comunicare a ogni offerente che abbia presentato un’offerta ammissibile le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata, offrendo quindi a tutti gli offerenti – almeno su richiesta – la possibilità di conoscere l’offerta vincente. – In secondo luogo, per dare seguito alla sentenza n. 10/2020 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, che ha definitivamente sancito il diritto di ogni cittadino di acquisire gli atti della procedura di gara. In sostanza, l’offerta dell’aggiudicatario viene considerata “di interesse pubblico”, in quanto rappresenta l’impegno dell’Amministrazione ad attuare un progetto finanziato con fondi pubblici. per 8 secondi

La necessità di rendere nota l’offerta dell’aggiudicatario, oltre i soli primi cinque offerenti in graduatoria, come evidenziato nella Relazione al progetto di codice, deriva dalle seguenti ragioni:

• attuare l’art. 55, par. 2, lett. c). Direttiva 2014/24/UE, secondo il quale l’Amministrazione, entro quindici giorni dalla richiesta, deve comunicare a ciascun offerente che abbia presentato un’offerta ammissibile le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata, permettendo così a tutti di conoscerla, almeno su richiesta;
• dare seguito sentenza n. 10/2020 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, che ha sancito il diritto di ogni cittadino di accedere agli atti della procedura di gara;
• inoltre, l’ostensione immediata degli atti sopramenzionati dovrebbe assicurare la certezza sui tempi di impugnazione degli atti di gara al fine di garantire una rapida definizione del contenzioso.

Il successivo comma 3, poi, dispone che, con la comunicazione dell’aggiudicazione, la stazione appaltante debba indicare anche le decisioni assunte sulle motivate e comprovate richieste dei partecipanti di oscurare le parti delle proprie offerte ritenute come non ostensibili, poiché contenenti segreti tecnici o commerciali.

A tal proposito, ai sensi dell’ art. 36, comma 4, i soggetti che vantano un interesse favorevole (il concorrente che ha formulato l’offerta) o contrario (il concorrente che ha interesse ad accedere all’offerta) all’oscuramento di parti dell’offerta, hanno l’onere di impugnare le decisioni della stazione appaltante con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione, secondo un rito speciale che segue le forme dell’art. 116 c.p.a., nell’ambito del quale, però, le parti intimate possono costituirsi entro dieci giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notificazione del ricorso.

Relativamente al bilanciamento tra la trasparenza e la tutela della riservatezza in materia di accesso agli atti di gara, l’Autorità richiama il parere n. 2973 del 26 settembre 2024 reso dal Servizio Supporto giuridico del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti. In tale occasione, infatti, è stato precisato che “l’art. 36 del d.lgs. 36/2023 al co. 1 prevede una disciplina speciale per l’accesso dei concorrenti in gara non definitivamente esclusi, consentendo agli stessi la possibilità, senza bisogno di presentare alcuna istanza, di conoscere l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, nonché i verbali di gara, gli atti, i dati e le informazioni presupposte all’aggiudicazione. Il tutto, tramite piattaforme digitali e contestualmente alla comunicazione di aggiudicazione da parte dell’amministrazione. Ciò posto, pertanto relativamente al quesito viene in considerazione l’art. 36 del d. lgs. 36/2023. Infatti, il materiale acquisito dalla stazione appaltante in relazione alle verifiche fa parte dei dati che devono essere resi conoscibili e messi in accesso ai sensi del co. 1 dello stesso art. 36, anche per quanto riguarda le informazioni acquisite dal casellario giudiziale e dalla banca dati nazionale antimafia, nel rispetto delle disposizioni di cui alla normativa in materia di privacy di cui al Regolamento generale per la protezione dei dati personali 2016/679 (General Data Protection Regulation o GDPR). Relativamente alle modalità, occorre fare riferimento alle soluzioni fornite dalla singola piattaforma digitale utilizzata”. Nello stesso senso si è espresso il Comunicato del Presidente ANAC del 3 luglio 2024 laddove invita ad “evitare l’inserimento di dati personali tra le informazioni relative alle procedure di affidamento pubblicate mediante le Piattaforme di Approvvigionamento Digitali (PAD), oltre che sui siti istituzionali”, in conformità a quanto riportato nel “Parere del Garante su uno schema di decreto legislativo concernente il riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle PA” del 7 febbraio 2013, secondo cui le Amministrazioni sono tenute a garantire la massima attenzione nella selezione dei dati personali da utilizzare, sin dalle fasi iniziali di redazione dei documenti soggetti a pubblicazione, in particolare nel caso di dati sensibili.

Alla luce di quanto sopra esposto, l’Autorità conclude nel senso che la pubblicazione degli atti sulla piattaforma digitale da parte della stazione appaltante, in adempimento delle prescrizioni di cui agli artt. 35 e 36 d.lgs. 36/2023 non deve avvenire in modo indiscriminato, ma avendo cura di omettere dati personali e/o sensibili eventualmente contenuti in modo da non rendere identificabili le persone fisiche coinvolte.

Infine, l’Autorità osserva che l’oscuramento dei dati personali e sensibili viene effettuato “d’ufficio” dalla stazione appaltante, non richiedendo una specifica richiesta da parte dell’offerente ai sensi dell’art. 36, comma 3, d.lgs. cit. Da ciò discende che i partecipanti alla gara potranno preliminarmente rivolgere alla stazione appaltante un’istanza di accesso documentale ex artt. 22 e ss. l. n. 241/1990, rappresentando la sussistenza di tutti i presupposti richiesti dal legislatore per il suo accoglimento, tra cui un interesse “diretto, concreto ed attuale” alla conoscenza delle informazioni omesse considerato, nel caso concreto, prevalente rispetto ai limiti dettati dalla disciplina in materia di privacy. Solo a seguito di silenzio o diniego, i concorrenti potranno valutare la necessità di proporre ricorso. Resta escluso, invece, il rimedio dell’accesso civico generalizzato di cui all’art. 5, comma 2, d.lgs. n. 33/2013 in quanto la stazione appaltante ha già svolto il bilanciamento tra le esigenze di trasparenza e quelle di riservatezza in occasione della pubblicazione dei dati sulle piattaforme digitali e sul proprio portale web.

Gli uffici di Ance Brescia sono a disposizione per eventuali chiarimenti.

ALLEGATO: 04.01ALLEGATO PARERE ANAC 165 DEL 30 01 2025