TAR Liguria, Sez. I, 9 dicembre 2024, n. 850

«Nella materia dei contratti pubblici il risultato è divenuto il criterio ordinante, perché valorizza i poteri discrezionali dell’Amministrazione nel perseguimento dell’interesse pubblico e ripudia automatismi e formalismi nell’attuazione concreta delle regole. Dunque, il principio del risultato costituisce la “stella polare” che guida le stazioni appaltanti verso l’opzione veicolante la maggior efficacia ed efficienza dell’azione amministrativa» (TAR Liguria, Sez. I, 9 dicembre 2024, n. 850).

Al fine di una migliore comprensione della controversia, occorre ripercorrere gli aspetti salienti del caso sottoposto ai giudici del TAR Liguria.

Le ricorrenti, Trevi s.p.a., Fincantieri Infrastructure Opere Marittime s.p.a., C.G.X. Costruzioni Generali Xodo s.r.l., Vippell s.r.l. e Zeta s.r.l., rispettivamente, mandataria e mandanti del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese, del R.T.I. impugnavano il provvedimento di esclusione dalla procedura aperta per l’appalto dei lavori del nuovo “Terminal Ravano” del porto mercantile di La Spezia, indetta da La Spezia Container Terminal s.p.a.

In particolare, le ricorrenti denunciavano la violazione degli artt. 12 del d.l. n. 47/2014 e 119 del d.lgs. n. 36/2023, nonché la violazione degli artt. 1, 3 e 4 del d.lgs. n. 36/2023. Infatti, nonostante l’uso dell’imprecisa e approssimativa espressione “riservarsi”, le imprese del R.T.I. avevano dichiarato di voler ricorrere al subappalto per tutte le categorie di lavorazioni per le quali non possiedono la necessaria qualificazione SOA. Di conseguenza, la sanzione espulsiva sarebbe eccessiva e sproporzionata, poiché si concentra sulla forma della dichiarazione, mentre la legge non richiede formule specifiche, violando così i principi del risultato e dell’accesso al mercato.

Il secondo motivo di ricorso, invece, deduceva la violazione dell’art. 110 del d.lgs. n. 36/2023 e, ancora, la violazione degli artt. 1, 3 e 4 del d.lgs. n. 36/2023. Il soccorso istruttorio sarebbe stato solo formale, poiché la stazione appaltante ha ignorato i chiarimenti forniti dal raggruppamento riguardo alla reale portata della dichiarazione di subappalto.

Il TAR Liguria ha esaminato congiuntamente i due motivi del ricorso per la loro stretta connessione.

Ai sensi del codice previgente (il d.lgs. n. 50/2016), l’operatore economico era tenuto a dare espressa indicazione della volontà di ricorrere al subappalto per compensare al requisito di qualificazione carente, non essendo tollerate formule generiche o predisposte ad altri scopi; né l’omessa dichiarazione del subappalto “necessario” o “qualificante” poteva formare oggetto di soccorso istruttorio, trattandosi di una modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione.

Tuttavia, il Collegio ha ritenuto che tale orientamento debba essere oggi rivisitato alla luce del fondamentale principio del risultato, sancito nel nuovo codice dei contratti.

L’art. 1 del d.lgs. n. 36/2023 enuncia il principio del risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione, che costituisce “criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto”. Ai sensi dell’art. 4 del d.lgs. n.36/2023, il principio in parola gioca un ruolo fondamentale (unitamente alla fiducia ed all’accesso al mercato) nell’interpretazione ed applicazione delle disposizioni codicistiche.

Tale principio è il criterio ordinante, perché valorizza i poteri discrezionali dell’Amministrazione nel perseguimento dell’interesse pubblico e ripudia automatismi e formalismi nell’attuazione concreta delle regole.

Ebbene, in ossequio al principio del risultato, la Stazione Appaltante avrebbe dovuto seguire il percorso ermeneutico per il quale la dichiarazione di subappalto resa dal RTI in sede di offerta, come precisata nell’ambito del soccorso istruttorio, risulta idonea a legittimare il ricorso delle imprese associate al subappalto necessario non solo per la categoria OS29, ma anche per le categorie OG6, OG3 eOS21.

In proposito, che è opportuno ricordare che il subappalto necessario (o qualificante) possiede la stessa natura giuridica di quello facoltativo (o semplice), dal quale si differenzia solamente dal punto di vista funzionale, essendo imposto dal difetto di qualifica del concorrente ad eseguire lavorazioni rientranti nelle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria (cfr. art. 12, comma 2, del d.l. n. 47/2014, conv. in l. n. 80/2014). Ne deriva che, in assenza di una norma che imponga uno speciale onere di forma, non è possibile richiedere per il subappalto qualificante una dichiarazione differenziata da quella valevole per il subappalto semplice (vd. Cons. St., sez. V, 12 novembre 2024, n. 9051, che, con riferimento ad una gara esperita sotto il vecchio codice, ha ritenuto valida ai fini del subappalto necessario la dichiarazione dell’intendimento di subappaltare “tutte le lavorazioni nei limiti consentiti dalla legge”; cfr. altresì Cons. St., sez. V, 21 febbraio 2024, n. 1743, relativa ad una dichiarazione di subappalto necessario non contenente l’espressa specificazione della natura qualificatoria).

Per quanto concerne la “riserva” di subappaltare le opere, contenuta nella dichiarazione presentata nel caso in esame, è vero che tale formula indica normalmente il subappalto facoltativo, ma, proprio per la mancanza di oneri formali e per l’unicità del regime giuridico dell’istituto, non può a priori escludersi che essa investa anche il subappalto necessario. E allora, secondo l’interpretazione orientata al risultato, deve ritenersi che il concorrente possa porre rimedio all’ambiguità di siffatta espressione mediante chiarimenti nella fase di soccorso istruttorio (cfr., Cons. St., sez. V, 14 giugno 2024, n. 5351). Infatti, la dichiarazione in contestazione contiene comunque il riferimento al subappalto, che è lo strumento con cui la cordata ricorrente può partecipare alla procedura: sicché l’esclusione sarebbe una conseguenza spropositata e, a ben vedere, contraria allo scopo della gara pubblica di appalto, id est assicurare all’Amministrazione e, in ultima analisi, alla collettività le opere, i servizi ed i prodotti che risultino migliori e più convenienti grazie ad una selezione condotta nel più ampio confronto concorrenziale possibile.

Né, contrariamente a quanto obiettato dalla resistente, a tale approdo ermeneutico osta il fatto che, per le opere strutturali speciali OS21, la riserva di subappalto è stata operata dal R.T.I. nella percentuale del 49%, anziché neilimiti di legge (ossia per il 100%, non avendo l’ente aggiudicatore introdotto restrizioni specifiche per la commessa).

Infatti, dalla documentazione versata in atti emerge che solo per Zeta s.r.l. è indispensabile ricorrere al subappalto qualificante per la categoria OS21, essendo completamente sguarnita dell’inerente attestazione SOA (). Pertanto, l’impresa dovrà subaffidare le lavorazioni in OS21 per l’intera quota di partecipazione e di esecuzione a suo carico, che è pari al 10%e, quindi, ben al di sotto del predetto limite del 49%.

Diversamente, Trevi s.p.a., Fincantieri Infrastructure Opere Marittime s.p.a. eVippell s.r.l. sono munite di certificazione SOA in OS21 con la (massima)VIII classifica (docc. 4-5-7 resistente); C.G.X. Costruzioni Generali Xodo s.r.l. possiede una qualifica con classifica VI (doc. 6 resistente), sufficiente a coprire la sua quota di partecipazione del 16%, che corrisponde all’importo di €3.860.290,26 (ammontando il totale delle opere OS21 ad € 24.126.814,13). Dunque, qualora il R.T.I. ottenga l’aggiudicazione, tali imprese della compagine potranno subappaltare complessivamente il 39% delle lavorazioni in OS21 (49% – 10%).

ALLEGATO: TAR LIGURIA 850_2024