(Tar Calabria – Catanzaro, sez. I,  30 settembre 2024, n. 1377)

“Nel contesto delle procedure telematiche, dove una serie di elementi tecnologici impedisce l’incertezza sulla provenienza dell’offerta, quella priva di firma digitale è da reputarsi sanabile tramite il subprocedimento del soccorso istruttorio ; tuttavia se vi è la sussistenza di indici per l’affermazione di eventuale riconducibilità dell’offerta all’operatore economico è possibile procedere se invece tali indici non sono ritenuti sufficienti ad acclarare con assoluta certezza la riconducibilità dell’offerta per ragioni che si ritengono ragionevoli e condivisibili l’offerta può essere esclusa” Tar Calabria – Catanzaro, sez. I,  30 settembre 2024, n. 1377.

Nel caso di specie la Società è ricorsa nei confronti del Comune appaltante, in relazione alla sua esclusione ad una procedura negoziata, senza previa pubblicazione di un bando, ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. c, del d.lgs. n. 36 del 2023, per l’appalto dei lavori per la realizzazione di alcuni lavori relativi a prefabbricati.

Alla procedura in questione, sono stati invitati a presentare offerta sei operatori economici, tra i quali il RTI ricorrente, che avevano manifestato l’interesse all’affidamento dell’appalto.

Entro i termini di scadenza, il RTI ricorrente tramite la piattaforma MEPA ha presentato la domanda di partecipazione.

In esito alla seduta di gara del 12.02.2024, il seggio di gara, in occasione della valutazione delle offerte economiche ha appurato che il file contenente l’Offerta economica del RTI ricorrente: “risulta senza sottoscrizione con firma digitale del legale rappresentante del Mandatario e con la sola sottoscrizione con firma digitale del legale rappresentante della mandante “.

Sostiene la società ricorrente che, malgrado dalla documentazione di gara fosse evidente che la mancata sottoscrizione fosse un mero “errore materiale” e, tuttavia, fosse evidente la volontà della mandataria di presentare la richiesta offerta economica, la Stazione appaltante ha ritenuto che l’offerta non potesse considerarsi riconducibile al legale rappresentante della mandataria.

Pertanto, con nota del 12.02.2024 la Stazione Appaltante “tenuto conto che la mancata riconducibilità dell’offerta economica al Mandatario costituisce motivo di esclusione, ai sensi dell’art. 101, c. 3, del d.lgs., n. 36 del 2023” ha chiesto al RTI chiarimenti sulla propria offerta economica.

La società ricorrente malgrado le deduzioni e la presenza, già all’atto della presentazione della documentazione di gara, di diversi allegati espressamente sottoscritti dal rappresentante legale, ha preso atto che il Comune appaltante ha disposto l’esclusione del RTI ricorrente.

La società avverso il provvedimento del Comune, è ricorsa al Tar.

L’omessa sottoscrizione dell’offerta assieme all’assenza di altre informazioni legittima l’esclusione

Dall’esame della disposizione esaminata risulta chiaro che la sottoscrizione digitale dell’offerta sia da parte della mandante che della mandataria di RTI fosse richiesta, sì, a pena di esclusione ma con la precisazione che in caso di mancato riscontro della firma digitale sulla documentazione economica si sarebbe aperta la fase di verifica della riconducibilità dell’offerta all’operatore partecipante. Dunque, la sanzione espulsiva sarebbe intervenuta solo qualora, in seguito alla richiesta di chiarimenti, anche tale verifica avesse dato esito negativo.

Il Tar non ignora l’orientamento (Tar Campania, Napoli, sez. I, n. 4363/2023) secondo cui “nel contesto delle procedure telematiche, dove una serie di elementi tecnologici impedisce l’incertezza sulla provenienza dell’offerta, l’offerta priva di firma digitale è da reputarsi sanabile tramite il subprocedimento del soccorso istruttorio (cfr.  Tar Sicilia, Catania, sez. I, n. 1911/2022)”.

Ed è condivisibile l’affermazione secondo cui è “più aderente alla procedura telematica una visione sostanzialistica del problema”, poiché “le piattaforme informatiche garantiscono la piena tracciabilità dei dati immessi in procedura e della tempistica del relativo trattamento e di fatto rendono conoscibili tutte le fasi della procedura e tutti gli atti che in essa sono confluiti, con piena garanzia di immodificabilità, segretezza e inviolabilità delle offerte” (cfr.  Tar Campania, Napoli, sez. VIII, n. 7692/2021).

Neppure va dimenticato quanto stabilito dall’ANAC circa “l’illegittimità dell’esclusione nei casi in cui, in base alle circostanze concrete, l’offerta risultava con assoluta certezza riconducibile e imputabile a un determinato soggetto o operatore economico (cfr. Delib. n. 265 del 17 marzo 2020). La carenza strutturale dell’atto viene in tal caso superata in considerazione del superiore interesse dell’amministrazione nella procedura di gara a non escludere un concorrente che è identificabile con assoluta certezza sulla base di altri elementi acquisiti aliunde, nell’ambito della documentazione prodotta. Di conseguenza, è esperibile il soccorso istruttorio nell’ipotesi in cui la documentazione di partecipazione prodotta sia priva di sottoscrizione ove la domanda di partecipazione e la relativa documentazione allegata siano in qualche modo riconducibili al concorrente e che quindi la mancata sottoscrizione non precluda la riconoscibilità della provenienza della documentazione di partecipazione e non comporti un’incertezza assoluta sulla stessa”.

Nel caso di specie, tuttavia, l’amministrazione non ha proceduto ad escludere automaticamente il concorrente bensì, in ossequio alla lex specialis di gara, a soccorrerlo mediante apertura di una fase istruttoria volta a verificare la sussistenza o meno di indici per l’affermazione di eventuale riconducibilità dell’offerta, all’operatore economico RTI.

All’esito di tale fase subprocedimentale, tali indici non sono stati ritenuti sufficienti ad acclarare con assoluta certezza la riconducibilità dell’offerta per ragioni che si ritengono ragionevoli e condivisibili.

Per il Tar merita condivisione il richiamo operato nella controdeduzione difensiva spesa dal Comune resistente secondo cui l’approccio sostanzialistico “non vale a suffragare una fungibilità dell’offerta economica con la residua documentazione sottoscritta, per la mancanza di una piena sovrapponibilità contenutistica tra l’offerta economica e gli atti posti in raffronto dalla ricorrente” laddove, come nel caso di specie, dalla documentazione versata sulla piattaforma nei termini non potrebbero evincersi elementi essenziali dell’offerta economica quali: il ribasso percentuale offerto, il costo della sicurezza aziendale, i costi della mano d’opera di talchè ammettere l’offerta con la sottoscrizione con firma digitale ma trasmessa solo a seguito della richiesta di chiarimenti significherebbe rimettere in termini un operatore economico che non ha trasmesso, nel rispetto della tempistica perentoria prescritta dalla legge di gara, la propria offerta entro il termine fissato per la valida trasmissione.

E, d’altra parte, l’assenza di una piena fungibilità contenutistica tra i dati richiesti dall’offerta economica, non sottoscritta dalla mandataria, ed i restanti documenti prodotti, precludevano di individuare con assoluta certezza l’operatore economico offerente.

In definitiva, alla luce di quanto esposto, il TAR Catanzaro ha rigettato il ricorso della Ricorrente.

ALLEGATO: Tar Calabria – Catanzaro, sez. I,  30 settembre 2024, n. 1377