(Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 1 luglio 2024, n. 5789)

“L’eccessiva rigidità della piattaforma informatica approntata per la presentazione delle offerte di gare pubbliche, unita all’eccessivo “formalismo” con cui la stazione appaltante ha gestito la gara, sono contrari alle disposizioni contenute nel nuovo Codice degli Appalti Pubblici”

Con una recente sentenza, i Giudici di Palazzo Spada hanno accolto il ricorso di una SRL nei confronti della stazione appaltante, stabilendo che l’invio dell’offerta tecnica attraverso WeTransfer non legittima l’esclusione del concorrente per violazione del principio di segretezza delle offerte.

Nel dettaglio, la ricorrente ha impugnato la sentenza del Tar che aveva respinto il ricorso proposto per l’annullamento del provvedimento della stazione appaltante (si trattava di una università) recante l’esclusione dalla gara per l’affidamento dell’appalto integrato, relativo ai lavori di realizzazione di un edificio con aule didattiche.

La SRL evidenzia che, pur avendo apportato rilevanti modifiche alla documentazione da produrre, sostituendo la richiesta di un progetto esecutivo sintetico con la richiesta di un progetto definitivo completo riferisce di essersi trovata, a causa del limite di capienza, impossibilitata a caricare sulla piattaforma di gara U-Buy, entro il termine fissato, tutti i corposi elaborati della propria offerta tecnica, formulati in base agli ultimi dettami del disciplinare.

La ricorrente riferisce in particolare:

• che ha avviato le operazioni di caricamento della documentazione di gara;
• che, avvedutasi del superamento del limite di capienza e dell’impossibilità di andare avanti, ha immediatamente segnalato al RUP la problematica e ha richiesto con urgenza un intervento tecnico;
• che l’amministrazione appaltante ha aperto un ticket di “media gravità” sulla piattaforma, al fine di aumentare il limite di upload;
• che, non avendo ricevuto alcun tempestivo riscontro e incombendo la scadenza, l’appellante da un lato ha tempestivamente trasmesso la propria offerta di gara, come da ricevuta inviata dal portale, dalla quale risulta acquisita nei termini (comprendente la busta A “Documentazione amministrativa”, la busta B “Documentazione tecnica”, inclusiva della sola Relazione tecnica, di una parte degli elaborati architettonici del progetto definitivo e dell’elenco elaborati, e la busta C “Offerta economica temporale”), dall’altro, al fine di presentare il progetto tecnico completo entro il limite orario, ha generato, a mezzo del servizio WeTransfer, un link (contenente 3 elementi per un “peso” totale di 200 MB) sì da consentire all’amministrazione di scaricare l’intero contenuto della busta B “Offerta tecnica”: soluzione quest’ultima che, a suo dire, garantiva comunque l’osservanza del principio di segretezza delle offerte.

Nel respingere il ricorso il Giudice di primo grado ha osservato che:

• in ragione delle indicate risultanze della relazione del RUP non emerge alcun malfunzionamento della piattaforma né, al contempo, sussiste la denunciata violazione, ad opera dell’amministrazione procedente, dei principi di buona fede oggettiva e di affidamento, essendo di contro ravvisabile un contegno del RTI ricorrente non conforme alla diligenza richiesta, la quale avrebbe imposto la previa consultazione del manuale di utilizzo e di presentazione delle offerte telematiche, come previsto dall’art. 3 della lex specialis, il cui successivo art. 16, prescrive che “le offerte, a pena di esclusione, devono pervenire attraverso la Piattaforma…” entro il termine stabilito;
• in senso contrario, secondo il Tar, non risultano idonei a confutare i contenuti della relazione i rilievi del RTI ricorrente, il quale deduce che l’aumento della memoria della piattaforma sarebbe avvenuto dopo il termine ultimo per la presentazione delle offerte, e che, inoltre, i singoli file dell’offerta tecnica, sebbene già suddivisi dal ricorrente, risultavano tutti comunque superiori ai 50 MB;
• sulla scorta delle argomentazioni contenute nella relazione del RUP, posta a base della statuizione espulsiva, l’operatore economico non ha quindi inoltrato tempestivamente tramite piattaforma l’offerta tecnica e ha violato altresì la disposizione della lex specialis secondo la quale l’offerta tecnica, inoltrata in modo incompleto dal ricorrente, avrebbe dovuto essere composta a pena di esclusione dal progetto definitivo redatto ai sensi dell’ art. 23, comma 7, d.lgs. n. 50/2016 e dalla relazione tecnica;
• le descritte circostanze integrano, quindi, ulteriori e distinti profili di esclusione dell’operatore economico dalla procedura selettiva, oltre a quello della violazione del principio di segretezza dell’offerta;
• i rilevi contenuti nella relazione del RUP giustificano, pertanto, in modo autonomo e legittimo la statuizione di esclusione del ricorrente, cosicché atteso il contenuto plurimotivato del provvedimento impugnato – in quanto basato su distinti presupposti, ciascuno idoneo a giustificare la decisione assunta dall’amministrazione – può prescindersi dallo scrutinio della doglianza inerente alla violazione principio di segretezza.

Di conseguenza, avverso la sentenza sfavorevole la società proponeva appello al Consiglio di Stato.

La pronuncia in commento evidenzia che, in ogni caso e per dovere di esaustività, va rimarcato che l’offerta va considerata formalmente completa, essendo composta da quanto caricato sulla piattaforma U-Buy e da quanto generato, a mezzo WeTransfer, e trasmesso mediante invio via pec del link all’indirizzo indicato dalla stazione appaltante nei termini previsti.

In proposito, si rileva che il ricorso alle modalità telematiche di gara risponde alla ratio di snellire e velocizzare le procedure, riducendo gli adempimenti formali, promuovendo l’interazione tra stazione appaltante e concorrenti, in un’ottica di semplificazione e di leale collaborazione.

Viceversa, è del tutto contrario alla suddetta finalità utilizzare piattaforme telematiche strutturate in modo tale da rendere la presentazione dell’offerta una sorta di gara ad ostacoli.

È opportuno sottolineare come, sebbene la procedura per cui è causa sia stata indetta nella vigenza del d.Lgs. n. 50/16, l’operato della stazione appaltante non appare in linea col principio del risultato, ora codificato nell’art. 1, del d.lgs. n.36/23.

Tale principio, espressione di canoni generali dell’ordinamento, è l’applicabile anche alle procedure indette nella vigenza del ‘Codice 50’.

Più precisamente, l’articolo 1, collocato in apertura della disciplina del nuovo codice, dispone che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza.

Il principio del risultato, secondo la declinazione datane dal legislatore:

• costituisce attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità ed è perseguito nell’interesse della comunità e per il raggiungimento degli obiettivi dell’Unione europea;
• costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto.

Si tratta di un principio considerato quale valore dominante del pubblico interesse, da perseguire attraverso il rispetto della concorrenza della trasparenza, funzionale alla massima semplicità e celerità nella corretta applicazione delle regole del codice.

Il principio della fiducia di cui al successivo art. 2 del nuovo codice dei contratti pubblici (anch’esso applicabile alla vicenda in esame per le ragioni già esposte) amplia, poi, i poteri valutativi e la discrezionalità della pubblica amministrazione in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile.

Il principio del risultato e quello della fiducia sono avvinti inestricabilmente: la gara è funzionale a portare a compimento l’intervento pubblico nel modo più rispondente agli interessi della collettività nel pieno rispetto delle regole che governano il ciclo di vita dell’intervento medesimo.

Osserva il Collegio che l’eccessiva “rigidità” della piattaforma informatica approntata per la presentazione delle offerte, unita all’eccessivo “formalismo” con cui la stazione appaltante ha gestito la gara, arrestata sul nascere, abbiano nella sostanza scoraggiato i riportati principi che, val bene ricordarlo, sebbene codificati soltanto con il d.lgs n. 36/23, non applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame, rappresentano comunque principi già immanenti dell’ordinamento.

Gli uffici di Ance Brescia sono a disposizioni per eventuali chiarimenti.

ALLEGATO: Consiglio di Stato sentenza 1 luglio 2024, n. 5789