(Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 17 settembre 2024, n. 7607)

«In materia di gare pubbliche, l’art. 24, c.7 D.Lgs. n. 50/2016 si propone di assicurare le condizioni di indipendenza e imparzialità del progettista rispetto all’esecutore dei lavori, necessarie affinché il primo possa svolgere nell’interesse della stazione appaltante la funzione assegnatagli dall’amministrazione, anche di ausilio alla P.A. nella verifica di conformità tra il progetto e i lavori realizzati» .

La decisione in esame, resa dal Consiglio di Stato adito per la riforma della sentenza del Tar Basilicata, sez. I, n. 552/2023, permette all’interprete alcune riflessioni quanto alla corretta esegesi della norma ex art. 24,7, D.Lgs. n. 50/2016 (Codice degli Appalti) secondo cui gli affidatari di incarichi di progettazione per progetti posti a base di gara non possono essere affidatari anche degli appalti (per i quali abbiano già svolto la suddetta attività di progettazione). Con la precisazione che tali divieti non si applicano laddove i soggetti interessati dimostrino che l’esperienza acquisita dell’espletamento degli incarichi di progettazione non è tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori.

La ratio della previsione è quella di evitare che nella fase di selezione dell’appaltatore dei lavori sia attenuata la valenza pubblicistica della progettazione di opere pubbliche, e cioè che gli interessi di carattere generale ad essa sottesi possano essere sviati a favore dell’interesse privato di un operatore economico, con la predisposizione di progetto ritagliato su misura per quest’ultimo, anziché per l’amministrazione aggiudicatrice (Cons. Stato, sez. V, 9 aprile 2020, n. 2333), e la competizione per aggiudicarsi i lavori risulti falsata, anche alla luce del maggior compendio tecnico-informativo disponibile al progettista, a vantaggio dello stesso operatore (Cons. Stato, sez. V, 10 luglio 2024, n. 6191;  Cons. Stato, sez. V, 2 dicembre 2015, n. 5454).

Sotto altro profilo, in termini generali, il divieto vuol assicurare quelle indispensabili condizioni di indipendenza e imparzialità che il progettista deve avere rispetto all’esecutore dei lavori, indispensabili affinché il primo sia nelle condizioni svolgere, nel solo interesse della stazione appaltante, la funzione a lui affidata dalla P.A:, anche in termini verifica della conformità tra il progetto, da un lato, e i lavori eseguiti, dall’altro lato (Tar Napoli, sez. I, 16 maggio 2024, n. 3159;  Cons. Stato, sez. V, 19 dicembre 2023, n. 11024).

In tale prospettiva, la norma non introduce una causa automatica e insuperabile d’esclusione a carico del progettista coinvolto nella successiva fase esecutiva, bensì, a seguito dei correttivi introdotti in conseguenza della procedura d’infrazione europea Eu Pilot 4860/13/MARKT e della modifica legislativa di cui alla L. n. 161 del 2014, all’epoca intervenuta sul  D.Lgs. n. 163/2006, con novellazione sostanzialmente corrispondente al testo dell’art. 24, c. 7, cit., determina un regime di “inversione normativa dell’onere della prova” (Cons. Stato, sez. V, 14 maggio 2018, n. 2853).

In particolare, tale norma pone a carico dell’operatore economico aggiudicatario l’onere di dimostrare che l’esperienza acquisita nell’espletamento dell’incarico di progettazione non abbia determinato un vantaggio tale da falsare la concorrenza con gli altri operatori in fase di gara (Cons. Stato, sez. V, 9 marzo 2020, n. 1691); d’altra parte la possibilità di fornire detta prova contraria deve essere necessariamente assicurata all’operatore.

In tale prospettiva, se non v’è un divieto partecipativo assoluto e aprioristico conseguente all’avvenuta predisposizione del progetto, bensì un necessario accertamento da eseguire nel caso concreto in ordine alla posizione di vantaggio goduta dal progettista (Cons. Stato, Comm. Spec., parere 3 novembre 2016, n. 2285), v’è nondimeno una presunzione normativa d’incompatibilità che si rende necessario ribaltare (Cons. Stato, sez. V, 1 luglio 2022, n. 5499).

La stazione appaltante, perciò, quando sussiste una situazione di presunto conflitto di interessi ai sensi dell’art. 24, VII, deve ammettere il concorrente alla prova contraria e deve valutare gli elementi addotti dal medesimo, prima di procedere all’esclusione o alla revoca dell’aggiudicazione (Cons. Stato, sez. V, 2 aprile 2024, n. 3007).

Può aggiungersi che, per le Linee guida Anac n. 1, approvate con Delib. n. 973/2016, e aggiornate con le  Delib. nn. 138/2018 e 417/2019, secondo quanto previsto nel n. 2.2, ai fini della prova ex art. 24, c.7 in esame, idonea a superare la già menzionata presunzione, è “almeno necessario”, in coerenza con quanto previsto per le consultazioni preliminari di mercato, che le stesse informazioni in possesso del progettista siano messe a disposizione di tutti gli altri candidati e offerenti, con la previsione di un termine per la ricezione delle loro offerte idoneo a consentire loro di elaborarle.

Occorre inoltre osservare , secondo  Tar Umbria, sez. I, 30 giugno 2023, n. 407  che «l’incompatibilità, ex  art. 24, comma 7, del d.lgs. 50/2016, del progettista incaricato dalla stazione appaltante della predisposizione del progetto a base di gara, che risulti poi consulente esterno dell’aggiudicatario in fase esecutiva, sussiste anche in assenza di un vincolo di subordinazione, avendo al riguardo la giurisprudenza definitivamente statuito che “il progettista, già incaricato della stazione appaltante della predisposizione del progetto posto a base di gara, che sia stato indicato, nell’offerta tecnica di un operatore economico concorrente per l’affidamento dell’appalto dei lavori, quale consulente esterno dell’aggiudicatario, in fase esecutiva, con compiti di natura tecnica, è in posizione di incompatibilità ai sensi dell’art. 24, comma 7, del  D.lgs. n. 50 del 2016, anche se non è legato all’aggiudicatario da un rapporto di dipendenza o di subordinazione. E ciò proprio per non rendere più che agevole l’elusione dei divieti di cui all’art. 24, comma 7, mediante la partecipazione alla gara di enti dotati di personalità giuridica distinta da quella dei progettisti o dalla persona fisica dei progettisti, ove fosse consentito attribuire nella sostanza a questi ultimi un ruolo comunque rilevante in fase di esecuzione dei lavori” (Cons. Stato, V sez., 14 maggio 2018, n. 2853)».

Pertanto, alla luce della giurisprudenza appena riportata:

• lo specifico obiettivo di tutela è di tipo bidirezionale, operando nel senso sia della concorrenza, sia della imparzialità dell’azione amministrativa;
• sul piano della concorrenza si vuole evitare che un soggetto partecipante, per il tramite del proprio progettista che abbia già preso parte allo studio ed alla elaborazione di precedenti fasi progettuali, acquisisca un indebito vantaggio competitivo rispetto agli altri concorrenti;
• sul piano della imparzialità si vuole evitare che un certo progettista (che presti o presterà la sua opera anche presso un operatore privato) in occasione di collaborazioni occasionali con le pubbliche amministrazioni possa indirizzare la progettazione stessa (studio di fattibilità o progetto preliminare) nel senso più favorevole possibile a quel dato operatore economico;
• ebbene in tutti questi casi sussiste una sorta di presunzione iuris tantum di incompatibilità la quale, come ogni presunzione relativa, può essere superata soltanto attraverso una rigorosa dimostrazione contraria da parte del soggetto interessato (operatore economico che collabora con quel dato progettista).

Trattasi in altre parole di una presunzione di incompatibilità che può essere vinta solo mediante rigorosa dimostrazione contraria da parte del soggetto partecipante che versa in tale situazione (Cons. Stato, sez. V, 9 febbraio 2024, n. 1333).

Pertanto, in aderenza ai principi di derivazione euro-unitaria “deve essere consentito al soggetto che si trovi nella situazione di incompatibilità descritta dalla succitata norma di dimostrare che, nel caso di specie, non vi è stata violazione della par condicio dei concorrenti nella formulazione delle offerte, non si rilevano asimmetrie informative tra gli operatori economici, non sussiste il rischio reale di vedere falsata la concorrenza nell’ambito della procedura e, dalla redazione del progetto a base di gara, non gli è derivato alcun vantaggio competitivo” (Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 2 novembre 2023, n. 2552).

Gli uffici di Ance Brescia sono a disposizione per eventuali chiarimenti

ALLEGATO: Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 17 settembre 2024, n. 7607