Ance Brescia comunica che ANAC con la Delibera 17 01 2024 n. 73 ha indicato che le uniche penali applicabili sono quelle conseguenti al ritardo nell’esecuzione della prestazione.

Nell’ambito di una procedura aperta per l’affidamento di servizi di progettazione, l’istante segnalava l’illegittima previsione di alcune disposizioni nel capitolato speciale. In particolare, si contestava la previsione di una penale atipica, applicabile in caso di aumento del costo dell’opera rispetto al budget preventivamente stimato dall’amministrazione.

Nelle considerazioni di Anac, si spiega che la clausola penale, disciplinata dall’art. 1382 del Codice civile, è la clausola con cui si conviene il pagamento di una somma di denaro (l’esecuzione di una determinata prestazione) in caso di inadempimento o di ritardo nell’adempimento, producendo l’effetto di limitare il risarcimento della prestazione oggetto del contratto, ed assolvendo ad una funzione risarcitoria;
Sotto altro profilo, la clausola penale soddisfa una funzione sanzionatoria, comminando, in caso di inadempimento, una pena “privata”, in funzione di coercizione all’esatto adempimento (Sent. C. Stato 11/12/2014, n. 6094);
Nell’ambito dei contratti pubblici, l’art. 113-bis, comma 4, del D. Lgs. 50/2016 (applicabile ratione temporis alla fattispecie) dispone l’applicazione delle penali a carico dell’esecutore nel solo caso di ritardo nell’esecuzione delle prestazioni; in particolare, la penale deve essere commisurata ai giorni di ritardo e proporzionata rispetto all’importo del contratto o alle prestazioni oggetto dello stesso;
L’art. 126 del D. Lgs. 36/2023 riprende il contenuto del suddetto art. 113-bis, comma 4 suddetto.
Il connotato essenziale della clausola penale è rappresentato dall’inadempimento, essendo legata al ritardo nell’esecuzione nei contratti pubblici e alla nozione più ampia di inadempimento o ritardo nell’adempimento nel Codice civile. L’applicazione di penali, dunque, non può essere svincolata dall’inesatta esecuzione della prestazione.

L’ANAC ha concluso che la penale applicabile nell’ambito dei contratti pubblici è solo quella legata al ritardo nell’esecuzione della prestazione, come prevista dall’art. 113-bis, comma 4, del D. Lgs. 50/2016 (e quindi dall’art. 126 del D. Lgs. 36/2023). La penale non può dunque essere configurata nell’ipotesi di specie, ovvero di aumento del costo dell’opera rispetto al budget preventivamente stimato dall’amministrazione.

Gli uffici di Ance Brescia sono a disposizione per eventuali chiarimenti.

ALLEGATO Delibera ANAC 17 01 2024 n 73