(Cons. Stato, III, ord 11 settembre 2024, n. 7518)

Ance Brescia comunica che il Consiglio di Stato, con l’ordinanza n. 7518 del 11 settembre 2024 (in allegato Cons. Stato, III, ord 11 settembre 2024, n. 7518) solleva la questione di costituzionalità dell’art. 80, comma 4, secondo periodo del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 per violazione dell’art. 3 Cost., nella parte in cui non prevede che costituiscano gravi violazioni rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602  (5.000 euro) e, in ogni caso, correlato al valore dell’appalto.

La questione, nonostante il riferimento all’abrogato d.lgs. 50/2016, è di estrema attualità, in quanto identico meccanismo è oggi previsto dall’art. 94, c. 6 del d.lgs. 36/2023, il nuovo Codice dei Contratti pubblici.

Secondo il Consiglio di Stato, la soglia di gravità di 5mila euro delle violazioni tributarie e fiscali definitivamente accertate quale causa di esclusione automatica da una procedura di gara potrebbe essere in contrasto con l’art. 3 della Costituzione.

Rinviando all’attenta lettura integrale della pronuncia, si riportano i punti salienti del ragionamento introdotto dai giudici di Palazzo Spada.

• la previsione recata dall’art. 48-bisincide, in omaggio ad una ratio squisitamente esattiva, specificamente sui pagamenti delle pubbliche amministrazioni prescrivendo la sospensione del pagamento superiore a tale soglia, e persegue chiaramente l’obiettivo di assicurare effettività alla pretesa impositiva e preservare gli interessi erariali in fase esattiva.
• la fissazione di una soglia estremamente bassa, come quella individuata dapprima a 10 mila euro (sino al 31 dicembre 2017) e, successivamente, ribassata all’importo di 5 mila euro rappresenta una opzione regolatoria estremamente razionale, dal momento che realizza, al pari della compensazione civilistica, una semplificazione istantanea dei rapporti di dare e avere e riduce l’attività solutoria a quanto strettamente dovuto alla luce dell’apprezzamento omnicomprensivo delle partite creditorie e debitorie tra settore pubblico e creditore privato.
• la soglia, viceversa, non è razionale ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara: la sproporzione in termini oggettivi si dispiega in re ipsa; tale debitumfiscale, consolidatosi ex ante, determina l’esclusione tout court da una gara milionaria, mentre se fosse emerso ex post, a valle dell’integrale esecuzione delle obbligazioni contrattuali, avrebbe comportato la sola sospensione in parte qua del pagamento con distrazione della somma dovuta a favore dell’agente della riscossione, previo esperimento del rituale pignoramento presso terzi.
• Tale esito non pare trovare giustificazione né nella ratio legis intrinseca – ossia, il perseguimento dell’integrità e affidabilità dell’operatore economico con cui la P.A. si ritrova a contrattare – né nella ratio legis estrinseca, di indole fiscale.
• Se è vero che l’esclusione dalla procedura costituisce una reazione ordinamentale necessitata e consequenziale alla riscontrata carenza di un requisito di ordine generale e difficilmente può essere assimilata ontologicamente ad una sanzione amministrativa, vero è anche che campeggia comunque sullo sfondo della causa di esclusione un meccanismo improntato a forte rigidità che parifica situazioni diversissime tra loro (violazioni tributarie milionarie poste su un piede di parità con quelle bagatellari, con l’invariabile reazione espulsiva dalle gare pubbliche, a prescindere dal rispettivo valore).
• Si dubita quindi della proporzionalità sub speciedi necessità della misura adottata dal legislatore per “tarare” l’automatismo escludente previsto per le fattispecie di irregolarità fiscali definitive: necessità che desta perplessità a mente delle indicazioni più ampie e comprensive del diritto unionale in sede di esercizio della deroga facoltativa (“chiara sproporzione…piccoli importi di imposte”) e vieppiù stride con misure alternative già divisate dal legislatore nazionale per fattispecie contigue (violazioni non definitivamente accertate), in senso meno drastico e sbilanciato in modo da non rappresentare un sacrificio eccessivo nella sfera giuridica del privato, in questo caso conculcato nella libera esplicazione del proprio diritto all’iniziativa economica a cagione dell’esclusione irrimediabile da una gara di rilevante entità.
• Si rende pertanto necessario un intervento correttivo (della Corte Costituzionale) per ricondurre l’automatismo legale a effetto escludente di cui all’art. 80, co. 4 primo e secondo periodo nei binari dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza consiste nell’inserzione di una chiara previsione di principio che àncori la determinazione della soglia escludente al valore dell’appalto, sulla falsariga del congegno divisato dal settimo periodo e inverato, infine, dal D.M. 28 settembre 2022.

In conclusione, il Consiglio ha sollevato la questione di costituzionalità dell’art. 80, comma 4, secondo periodo, del d.Lgs. n. 50/2016, ora replicata all’art. 94, c. 6 del d.lgs. 36/2023, per violazione dell’art. 3 Cost., nella parte in cui non prevede che costituiscono gravi violazioni rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602 e, in ogni caso, correlato al valore dell’appalto.

Dall’ordinanza del Consiglio di Stato:

…omissis…

“il meccanismo determinativo della soglia di gravità per le irregolarità fiscali a valenza automaticamente escludente di cui al primo e secondo periodo dell’art. 80, co. 4 d.lgs. 50/2016 si pone in tensione insanabile con l’art. 3 Cost. quale crogiuolo in cui si fondono secondo un sapiente dosaggio assiologico i principi cardinali di proporzionalità e ragionevolezza”.

Questo anche perché “la fissazione della soglia dell’insoluto rilevante in valore assoluto – e, si aggiunga, di importo effimero – non favorisce necessariamente la parità di trattamento agevolando asseritamente il buon andamento della pubblica amministrazione nella verifica di affidabilità del futuro contraente: come già evidenziato, l’invariabilità della soglia, appiattita fortemente verso il basso, omologa situazioni tra loro molto differenti mettendo su un piede di dubbia parità piccoli e grandi contribuenti, nella cornice di gare di respiro locale per valori modesti e di maxi procedure di potenziale rilievo transfrontaliero di entità plurimilionaria”.

…omissis…

Gli uffici di Ance Brescia sono a disposizione per eventuali chiarimenti.