Il T.A.R. Lombardia, sede di Milano, con sentenza n. 2548 del 31 ottobre u.s. ha chiarito che “deve ritenersi inammissibile il ricorso presentato avverso gli atti adottati in esecuzione di un parere preventivo di carattere vincolante emesso dall’ANAC se quest’ultimo non è stato prima tempestivamente impugnato. Occorre infatti distinguere tra pareri non vincolanti, il cui contenuto, ove abbia contribuito a determinare il provvedimento amministrativo, può essere oggetto di censura in uno con l’atto autonomamente lesivo (in senso conforme, Cons. Stato, sez. V, 19 ottobre 2020 n. 6305, sez. VI, 11 marzo 2019, n. 1622, e sez. VI, 3 maggio 2010, n. 2503) dai pareri invece vincolanti”.

Nel testo della sentenza in commento, il giudice amministrativo ricorda che, ai sensi dell’art. 211 del d.lgs. n. 50/2016, l’Anac può esprimere pareri vincolanti e pareri non vincolanti, in sede di precontenzioso.

Il parere vincolante, obbligando le parti ad attenervisi, è atto immediatamente lesivo, condizione questa che ne consente l’autonoma impugnabilità. Il parere non vincolante, invece, avendo carattere di manifestazione di giudizio, non presenta aspetti di autonoma lesività e non è, dunque, autonomamente impugnabile, ma “assume connotazione lesiva tutte le volte in cui, riferendosi ad una fattispecie concreta, sia fatto proprio dalla stazione appaltante, la quale, sulla base di esso, abbia assunto la relativa determinazione provvedimentale. Ne consegue che l’impugnazione del parere facoltativo è consentita unitamente al provvedimento conclusivo della Stazione appaltante che ne abbia fatto applicazione” (Cons. Stato, V, 19.10.2020 n. 6305; VI, 11 marzo 2019, n. 1622, che richiama V, 17 settembre 2018, n. 5424 e VI, 3 maggio 2010, n. 2503).

Ad avviso del Collegio, il parere assume carattere vincolante, per la parte che abbia acconsentito ad attenersi a quanto in esso stabilito, anche nel caso in cui le altre parti non abbiano manifestato il proprio assenso (cfr. Consiglio di Stato, adunanza commissione speciale del 30.8.2016, n. 1920 del 14.9.2016).

Il citato articolo 211 non subordina, infatti, il carattere vincolante del parere ad una concorde iniziativa di tutte le parti. Di conseguenza, quanto disposto dall’art. 4 del regolamento Anac, a tenore del quale “in materia di pareri di precontenzioso di cui all’art. 211 del d.lgs. n. 50/2016”, prevede che “quando l’istanza è presentata singolarmente dalla stazione appaltante o da una parte interessata, il parere reso è da intendersi non vincolante”, deve ritenersi in contrasto con il dettato della norma.

Del resto, l’impegno assunto dalla sola stazione appaltante, come avvenuto nel caso di specie, obbliga comunque la stessa, nelle proprie determinazioni, ad attenersi al successivo parere.

In ragione di ciò, il Tar Lombardia ha ritenuto che l’obbligo assunto dalla stazione appaltante, ai sensi dell’art. 211, d.lgs. n. 50/2016 renda il parere dell’Anac immediatamente lesivo anche per l’operatore che non si sia obbligato ad attenersi a quanto in esso stabilito, con conseguente onere di immediata impugnativa dello stesso.

Ciò, in disaccordo con la linea interpretativa accolta dal Consiglio di Stato, con la sentenza sez. V, 29.3.2021, n. 2586, secondo cui l’onere di immediata impugnazione va circoscritto alla sola ipotesi in cui tutte le parti interessate abbiano preventivamente prestato il consenso ad attenersi al parere dell’Anac.

Gli uffici di Ance Brescia sono a disposizione per eventuali chiarimenti.

ALLEGATO : TAR_Lombardia_sez_IV__31_ottobre_2023_n_2548