Il Consiglio di Stato, confermando l’indirizzo già in precedenza assunto dallo stesso Consesso, hanno chiarito che la consorziata designata per l’esecuzione priva dei requisiti di partecipazione ai sensi dell’art. 80 del Codice può essere sostituita con altra impresa per l’esecuzione delle obbligazioni assunte dalla precedente consorziata, a condizione che la sostituta fosse in possesso dei requisiti di partecipazione alla data di presentazione della domanda.

Il Consorzio Stabile aggiudicatario si vedeva revocata l’aggiudicazione in quanto dalla documentazione acquisita risultava che la società consorziata indicata per l’esecuzione non era in possesso del requisito della regolarità fiscale.

In primo grado il Tar respinge il ricorso. Il Consiglio di Stato, Sez. V, 24/01/2023, n. 779 accoglie l’appello, confermando come, sulla base dei principi espressi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 2/2022, possa considerarsi possibile la sostituzione della consorziata designata dall’appalto con altra consorziata quale consorziata esecutrice per le seguenti motivazioni:

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Ciò premesso, le questioni prospettate dalle parti pongono all’esame di questa Sezione i seguenti quesiti: a) se sia legittima, ai sensi dell’art. 48, commi 17, 18, 19 bis e 19 ter del d.lgs. n. 50 del 2016, la revoca dell’aggiudicazione ad un Consorzio Stabile per sopravvenuta perdita, in corso di gara, dei requisiti, di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 (nella specie, sopravvenuta perdita di regolarità fiscale), di una consorziata designata, da quest’ultima posseduti alla data di presentazione dell’offerta; b) se sia consentito, come ritiene il Consorzio ………., ai sensi dell’art. 48, commi 17, 18, 19 bis e 19 ter, del d.lgs. n. 50 del 2016, estromettere la consorziata designata dall’appalto, divenuta priva dei requisiti in corso di gara, e provvedere alla sostituzione della medesima con altra consorziata designata.

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11.3. Il Collegio ritiene che alla soluzione della presente controversia debba pervenirsi muovendo dai principi giurisprudenziali recentemente espressi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 2/2022, con riferimento ai raggruppamenti temporanei di imprese, secondo cui: “la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara”, applicabili alla fattispecie in esame.

Invero, la questione se la portata applicativa del suddetto indirizzo giurisprudenziale possa estendersi anche consorzi stabili è stata risolta da questa Sezione con le sentenze del 7 novembre 2022, n. 9752 e n. 9762.

I recenti approdi interpretativi hanno ritenuto che il differente trattamento normativo in merito al possesso dei requisiti tra le tipologie di partecipazione plurisoggettiva dei consorzi e dei raggruppamenti temporanei di imprese si specchia con la differente disciplina applicabile in tema di modifica soggettiva, rispetto alla quale, per le ragioni di seguito illustrate, è consentita una più ampia possibilità di operare una modifica della consorziata indicata quale esecutrice del contratto.

Il Collegio ritiene che, nella fattispecie in esame, può certamente ritenersi applicabile l’indirizzo espresso dall’Adunanza Plenaria e, quindi, possa considerarsi possibile la sostituzione della consorziata designata dall’appalto con altra consorziata quale consorziata esecutrice.

Pertanto, laddove si verifichi tale ipotesi, la stazione appaltante, in applicazione dei principi generali di cui all’art. 1 della l. 241/1990 e all’art. 4 d.lgs. n. 50/2016, è tenuta ad interpellare il consorzio stabile, se questo non abbia già manifestato la propria volontà in ordine alla possibilità di procedere alla riorganizzazione del proprio assetto interno, al fine di rendere possibile la partecipazione dello stesso alla gara, nonostante la perdita dei requisiti di una delle consorziate designate dall’appalto (Cons. di Stato, sez. V, 7 novembre 2022, n. 9752).

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