Ance Brescia informa che con la recente sentenza n. 405/2022, il T.a.r. Toscana conferma l’obbligo, in capo ai concessionari scelti “senza gara”, di affidare a terzi i lavori, mediante procedure di gara, anche dopo la pronuncia di incostituzionalità dell’articolo 177 del Codice dei contratti pubblici.

Sul punto, si ricorda che la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 218 del 2021, ha dichiarato incostituzionale il citato articolo 177 per l’irragionevolezza degli stringenti obblighi di esternalizzazione mediante procedure ad evidenza pubblica ivi previsti a carico dei concessionari scelti senza gara, obblighi che permanevano fino al raggiungimento della soglia dell’80% dei contratti relativi alla concessione e che riguardavano non solo i lavori, ma anche i servizi e le forniture.

Pronuncia, questa, che, nel dispositivo, ha travolto l’intero articolato, sebbene questo recasse, all’ultimo periodo, una diversa disciplina per i concessionari autostradali, soggetti all’obbligo di affidare all’esterno il 60% – e non l’80 – dei lavori, servizi e forniture di loro competenza, così creando un vuoto normativo che sta generando numerosi problemi applicativi.

La sentenza in commento giunge a fare chiarezza sul punto.

In particolare, il giudice amministrativo ribadisce che “da tale sentenza [n.d.r. n. 218/2022 della Corte Costituzionale sopracitata] non si può però far derivare il totale venir meno degli obblighi di esternalizzazione in capo ai concessionari scelti senza gara.”

Ciò, in particolar modo nel caso dei concessionari autostradali che sono titolari di concessioni ultraquarantennali per la gestione della maggior parte della rete autostradale italiana e che tali concessioni sono state affidate senza gara.

È, infatti, necessario che tali soggetti recuperino “a valle la competitività nel mercato che è mancata a monte, come condivisibilmente sottolineato dal Consiglio di Stato nel parere n. 823 del 2020”.

Sussiste, infatti, una regola di base dell’ordinamento dei contratti pubblici, sancita dall’articolo 1, comma 2, lettere c) e d), del D.lgs. 50/2016, a tenore della quale: “Le disposizioni del presente codice si applicano, altresì, all’aggiudicazione dei seguenti contratti: . . .

• c) lavori pubblici affidati dai concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici;
• d) lavori pubblici affidati da concessionari di servizi, quando essi sono strettamente strumentali alla gestione del servizio e le opere pubbliche diventano di proprietà dell’amministrazione aggiudicatrice”.

Pertanto, prosegue il TAR, “non sembra possa dubitarsi del fatto che per essi l’esternalizzazione resti obbligatoria e avvenga necessariamente per mezzo di procedure ad evidenza pubblica aventi ad oggetto l’affidamento di appalti di lavori.

“Tale obbligo non può invece ritenersi soddisfatto mediante il ricorso al subappalto di cui agli artt. 174 e 105 del Codice dei contratti” – dal momento che il citato 174 va riferito ai soli concessionari scelti con gara – e “[…] neppure per mezzo di affidamento diretto ad impresa collegata”.

Tanto più che, nel caso di specie, “….Pavimental è un operatore economico che agisce liberamente sul mercato, in posizione di terzietà rispetto ad ASPI”.

Alla luce di tali riflessioni, il TAR ha ritenuto viziata per violazione di legge – e quindi annullato – la delibera di ASPI volta a revocare una procedura ad evidenza pubblica per affidare in via diretta i lavori alla società collegata Pavimental.

Ora, fermo restando che si dovranno attendere gli eventuali ulteriori sviluppi della vicenda giurisdizionale, si tratta di un importante passo avanti verso la chiarezza del regime normativo cui devono attenersi i concessionari autostradali, a seguito della pronuncia di incostituzionalità dell’art. 177 del Codice dei Contratti.