Ance Brescia informa che il Comitato Tecnico Appalti Pubblici – C.T.A.P. – della Fondazione dell’Ordine degli Ingegneri della Provincia di Roma ha adottato, il 12 luglio scorso, il Parere n. 14/2022, volto a chiarire alcuni aspetti del D.M. n.12/2022 del 17 gennaio 2022, nonché del D.M. n.23/2022 del 1° febbraio 2022, recanti, rispettivamente:

• 1) “Linee Guida per l’omogenea applicazione da parte delle Stazioni Appaltanti delle funzioni del Collegio Consultivo Tecnico” e
• 2) “Istituzione dell’Osservatorio permanente per assicurare il monitoraggio dell’attività dei collegi consultivi tecnici”.

Il provvedimento è stato elaborato da un Gruppo di lavoro – cui ha contribuito anche l’ANCE, e composto da esperti nel settore dei lavori pubblici – sulla base delle richieste di chiarimento formulate dagli iscritti all’Ordine e delle esperienze maturate sull’applicazione delle linee guida sopra citate.

L’intervento chiarificatore è assolutamente apprezzabile. Il Collegio Consultivo Tecnico (di seguito CCT) è, infatti, una delle novità più importanti contenute nel Dl “Semplificazioni” (n. 76/2020), per addivenire in tempi rapidi al superamento delle controversie che possono sorgere in corso d’esecuzione, e cosi giungere celermente alla realizzazione delle opere.

D’altro canto, il contenzioso, sia in fase di gara che in quella esecutiva, rappresenta una delle criticità generale del sistema di realizzazione dei lavori pubblici.

È quindi di fondamentale importanza potenziare gli strumenti di tutela alternativi al contenzioso giudiziario, nell’ottica di risolvere in tempo utile eventuali contenziosi che dovessero originarsi in sede di esecuzione dei lavori.

Ciò premesso, il parere si articola nei seguenti paragrafi:

• Premessa

• Obbligo di costituzione del Collegio,
• Composizione a 3 o a 5 membri del Collegio,
• Dipendenti pubblici chiamati nei CCT,
• CCT per i lavori in corso,
• Collegi costituiti ante pubblicazione Linee Guida pubblicate 7 marzo 2022,
• Documentazione e tempistica per le determinazioni,
• Compensi dei componenti del CCT,
• Trasmissione documentazione all’Osservatorio,
• Comunicazione ad Osservatorio, ad ANAC e alla Procura della Corte dei Conti delle inadempienze e ritardi delle Amministrazioni appaltanti e degli Operatori nella applicazione del D.M. n.12/2022.

Entrando nel merito del documento, si evidenziano di seguito i principali contenuti di interesse.

• PREMESSA

Nella premessa, si ripercorre sinteticamente l’evoluzione normativa dell’istituto che, com’è noto, è stato introdotto dall’articolo 6 del decreto 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, nella legge 11 settembre 2020, n. 120.

Si tratta, invero, di un istituto già noto al nostro ordinamento, in quanto originariamente previsto dal Codice 50/2016, poi abrogato dal decreto “correttivo” (n. 56/2017) e successivamente reintrodotto, sempre in via transitoria, dal decreto “Sblocca-cantieri” (n. 32/2019).

È quindi intervenuto il citato decreto n. 76/2020, innovando ulteriormente la relativa disciplina.

Da ultimo, il decreto 31 maggio 2021, n. 77, convertito nella legge 29 luglio 2021, n. 108, ha, inter alia, prorogato, fino al 30 giugno 2023 (dal 31 dicembre 2021), l’operatività di detto organo, prevedendo, tra le altre misure, l’approvazione, entro sessanta giorni dall’entrata in vigore del provvedimento, con decreto del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità sostenibili (MIMS), previo parere del CSLLPP, di linee guida volte a definire:

• i requisiti professionali e i casi di incompatibilità dei membri e del Presidente del collegio consultivo tecnico;
• i criteri preferenziali per la loro scelta, i parametri per la determinazione dei compensi rapportati al valore e alla complessità dell’opera, nonché all’entità e alla durata dell’impegno richiesto ed al numero e alla qualità delle determinazioni assunte;
• le modalità di costituzione e funzionamento del collegio e il coordinamento con gli altri istituti consultivi, deflattivi e contenziosi esistenti.

In attuazione di tali previsioni, il Ministero delle Infrastrutture e della mobilità sostenibili ha adottato il DM n.12/2022 del 17 gennaio 2022 e il D.M. n.23/2022 del 1° febbraio 2022, citati in precedenza.

• Obbligo di costituzione del Collegio

 Viene sottolineato, sul piano dei requisiti richiesti dal DM n.12/2022 per addivenire presidente del CCT, il forte sbilanciamento sul versante della parte pubblica committente, giacché si privilegiano per la nomina a tale incarico le posizioni di dirigente di amministrazioni pubbliche (e di stazioni appaltanti di diritto privato soggette all’applicazione del codice dei contratti pubblici) e di magistrato ordinario, amministrativo e contabile.

Soluzione, questa, non orientata a garantire l’effettiva terzietà del terzo, con il rischio di compromettere la stessa efficacia di tale strumento.

• Composizione a 3 o a 5 membri del Collegio

 Si evidenzia il non perfetto allineamento tra le previsioni del decreto n. 12/2022, al paragrafo 2.6.2, e la disposizione normativa di riferimento, relativamente alla composizione a 3 o 5 del Collegio.

L’articolo 6 del dl 76/2020, al comma   2, prevede infatti una composizione del collegio “a scelta della stazione appaltante, da tre componenti, o cinque in caso di motivata complessità dell’opera e di eterogeneità delle professionalità richieste”.

Il DM, invece, dispone una composizione del CCT a cinque membri tutte le volte “le parti attribuiscono alla decisione del CCT natura di lodo arbitrale ai sensi dell’art. 808 ter c.p.c. salvo che le stesse parti ritengano che non ricorrano i presupposti della complessità dell’opera e della eterogeneità delle competenze richiesti”.

Il decreto, dunque, esprime un’indicazione di “necessarietà” del tutto insussistente nella norma primaria di cui le Linee guida dovrebbero essere attuazione.

Pertanto, viene auspicata una modifica delle previsioni delle lingue guida conforme alla normativa di riferimento.

• Dipendenti pubblici chiamati nei CCT

Viene posto in rilievo il problema dei tempi di autorizzazione dei funzionari pubblici per poter essere nominati componenti o presidenti del CCT, spesso incompatibili con l’immediatezza dell’azione richiesta ai medesimi collegi. Si auspica quindi l’individuazione di formule per velocizzare il relativo procedimento di rilascio.

• CCT per i lavori in corso

Con riferimento ai lavori in corso di esecuzione alla data di entrata in vigore del DL 76 – ossia al 17 luglio 2020 – di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza comunitaria, le linee guida prevedono che le parti siano tenute a stipulare un apposito atto aggiuntivo nel quale procedere all’individuazione della tipologia di questioni deducibili al CCT, con natura di lodo arbitrale (ai sensi dell’art. 808 – ter cpc), anche già pendenti, purché non definite.

A tal proposito, il parere ribadisce, anzitutto, che, tra le questioni deducibili, vi rientrano anche le riserve iscritte prima della costituzione del Collegio, purché ancora non definite.

Le linee guida chiariscono, inoltre, che, quand’anche le parti declinino la volontà di attribuire alle decisioni del Collegio gli effetti di cui all’art. 808 ter cpc, ciò assolutamente non fa venire meno – si precisa nel provvedimento in commento – l’obbligo di costituzione di tale organo e che, in tali casi, le medesime decisioni hanno comunque gli effetti previsti dall’art. 5 e dall’art. 6, comma 3, del DL 76/2020, in ordine alla responsabilità delle parti (vedi punto 5.1.5.).

La competenza del CCT è, infatti, sempre estesa ai compiti previsti dall’articolo 5 del DL 76/2020, nonché alla rapida risoluzione delle controversie o delle dispute tecniche di ogni natura suscettibili di insorgere nel corso dell’esecuzione del contratto (vedi articolo 6 del citato DL 76) e questa non può essere in alcun modo limitata dalle parti, potendo le stesse, tuttalpiù, come in precedenza evidenziato, negare il valore di lodo contrattuale alle decisioni del Collegio, previa diversa e motivata volontà espressamente manifestata in forma scritta.

Ciò, vale anche per i contratti in corso di esecuzione, rispetto ai quali la necessità, prevista dalle linee guida, di individuare la tipologia delle questioni deducibili al CCT con gli effetti di lodo arbitrale non può che intendersi come definizione delle materie, non potendosi declinare ex ante le specifiche questioni suscettibili di insorgere in corso di esecuzione e fermo restando la competenza generale del Collegio a pronunciarsi su tutte le questioni, come già evidenziato.

Tanto meno l’operazione di declinazione delle questioni deducibili – conclude il parere – può essere svolta ex post, anche perché ciò depotenzierebbe il ruolo di tale organo, come strumento di deflazione del contenzioso, oltre che favorirebbe comportamenti dilatori rispetto al suo insediamento.

 – Collegi costituiti ante pubblicazione Linee Guida pubblicate 7 marzo 2022

In tema di requisiti dei componenti, il parere interviene a chiarire la disciplina intertemporale, precisando anzitutto che, in mancanza di una previsione in senso contrario, si deve ritenere che le disposizioni di legge e gli altri provvedimenti che si sono succeduti a regolare il funzionamento del CCT, si applichino ai collegi costituiti successivamente alla data di entrata in vigore delle modifiche stesse (cd principio del tempus regit actum).

 In altri termini, la legittimità degli atti del procedimento (rectius della costituzione dei CCT) deve essere valutata con riferimento alle norme vigenti al tempo in cui è avvenuto l’insediamento.

 D’altro canto, un’interpretazione in senso contrario sarebbe in contrasto con il principio di efficienza dell’azione amministrativa – corollario del canone di buon andamento dell’azione amministrativa (sancito dall’art. 97 Cost.) – perché bloccherebbe l’operatività di tutti i collegi già costituiti, obbligando le parti a rinnovare i componenti degli stessi e, pertanto, a pronunciarsi nuovamente sulle questioni già risolte, con l’effetto di paralizzare la fase realizzativa delle opere.

Tuttalpiù, una scelta in tal senso può essere frutto di un accordo tra le parti, ma non un obbligo per le stesse, in mancanza di una previsione legislativa in tal senso.

In ragione di ciò, si deve ritenere che le modifiche introdotte dall’articolo 51 del DL 77/2021 all’articolo 6 del DL 76/2020, in tema, ad esempio, di compensi e requisiti dei componenti, non possano che trovare applicazione con riferimento ai collegi costituiti dopo la loro entrata in vigore.

Per i collegi costituiti prima dell’entrata in vigore di tali modifiche, invece, possono continuare ad applicarsi, ove richiamate dalle parti, le previsioni contenute nelle “linee guida per l’omogenea applicazione da parte delle stazioni appaltanti delle funzioni del Collegio Consultivo tecnico di cui agli articoli 5 e 6 del d.l. 16 luglio 2020 n. 76, convertito in legge 11 settembre2020, n. 120” adottate dal Consiglio Superiore dei lavori pubblici nel dicembre del 2020”.

Lo stesso deve ritenersi nell’ipotesi in cui il CCT si sia costituito dopo l‘entrata in vigore delle modifiche del DL 77/2021, prima tuttavia della pubblicazione del decreto MIMS n. 12/2022.

A conferma di ciò, le linee guida, all’articolo 7, in relazione ai CCT già costituiti, prevedono che le parti, solo ove lo ritengano, adeguino, mediante specifico accordo scritto, l’entità dei compensi da riconoscere ai componenti del CCT ai criteri indicati nel provvedimento in commento, ancorché già diversamente stabiliti. Tale previsione, quindi, esclude – secondo l’interpretazione contenuta nel provvedimento in commento – che vi sia un obbligo di adeguamento dei CCT già costituiti alle previsioni contenute nel citato decreto MIMS.

Quanto infine agli obblighi di trasmissione dei dati all’Osservatorio permanente per assicurare il monitoraggio dell’attività dei collegi consultivi tecnici – introdotto (all’articolo 6 del 76/2020) dall’articolo 51 del dl 77/21 – il parere ritiene che gli obblighi di comunicazioni trovino senz’altro applicazione con riferimento ai collegi costituiti dopo l’entrata in vigore delle modifiche del dl 77/2021, seppur anteriormente all’entrata in vigore del decreto MIMS recante le linee guida in commento.

Inoltre, trattandosi di meri obblighi dichiarativi da rendere in un’ottica di trasparenza – non incidenti quindi sulla disciplina sostanziale dell’istituto – non vi sono ragioni per escludere che i suddetti obblighi trovino applicazione anche con riferimento ai collegi costituiti prima dell’entrata in vigore delle disposizioni di cui al decreto 77/2021. 

• Documentazione e tempistica per le determinazioni

 Sul punto, le Linee guida precisano che le parti sono tenute a fornire tutta la documentazione inerente al contratto “all’atto della costituzione” del Collegio.

Tale adempimento può essere soddisfatto – si legge nel parere in esame – solo una volta che le parti abbiano avuta notizia della costituzione del Collegio e siano state convocate a partecipare alla seduta di insediamento, che deve tenersi nei successivi quindici giorni dall’avvenuta costituzione. La documentazione quindi deve essere messa a disposizione entro tale termine o tutt’al più al momento stesso dell’insediamento.

Ove il materiale di cognizione messo a disposizione non risulti, invece, sufficiente per consentire al Collegio di pronunciare sui quesiti sottoposti, la circostanza può assumere rilevanza, secondo il C.T.A.P., ai fini del calcolo dei termini concessi al Collegio per l’espressione dei pareri/determinazioni. Questi decorreranno infatti solo dal momento in cui sia stata prodotta tutta la documentazione ritenuta “necessaria” per poter adottare la determinazione.

La documentazione può comprendere anche specifiche e dettagliate relazioni sulle posizioni sostenute in merito ai quesiti posti, la cui produzione deve ritenersi doverosa specie se il Collegio è chiamato a decidere con efficacia di lodo irrituale ai sensi dell’art. 808 ter cpc.

• Compensi dei componenti del CCT

 Il parere rileva che i limiti imposti per i compensi dei membri del CCT dall´art.6-quater del decreto-legge 6 novembre 2021 convertito dalla legge n.233/2021, risulterebbero idonei a coprire la sola contabilizzazione del compenso base, o – al più – il compenso variabile relativo alla prima determina.

IL CTAP ritiene che, in mancanza di risorse per compensare le prestazioni professionali, vi sarebbe il rischio che i Collegi cessino la loro attività, tornando a trattare le situazioni di contenzioso con i metodi tradizionali.

Circostanza, questa, assolutamente da scongiurare al fine di garantire la realizzazione delle opere nei tempi previsti.

• Trasmissione documentazione all’Osservatorio

Tutte le determinazioni, a parere dell’Ordine degli Ingegneri, devono essere depositate presso l’Osservatorio al fine di monitorare le attività dei singoli collegi, diversamente da quanto invece previsto nelle linee guida, dove si limita la trasmissione dei documenti alle sole determinazioni che abbiano valore di lodo arbitrale.

• Comunicazione ad Osservatorio, ad ANAC e alla Procura della Corte dei Conti delle inadempienze e ritardi delle Amministrazioni appaltanti e degli Operatori nella applicazione del D.M. n.12/2022.

Devono essere comunicate all’Osservatorio ed all’ANAC le inadempienze e ritardi da parte delle Amministrazioni e degli Operatori a quanto previsto dal D.M. n.12/2022.

Si precisa, infine, che non sono vincolanti Linee Guida emanate da stazioni appaltanti non in linea con quelle emanate dal D.M. sopracitato.

Al riguardo, va altresì sottolineato che il parere de qua, sebbene rilasciato da un autorevole organo, non ha efficacia vincolante.

Si allega il provvedimento in esame.

Prot_4365_Parere_CTAP_14_2022