L’Autorità nazionale anticorruzione (Anac) ha chiarito, con la deliberazione n. 329 del 27 aprile 2021, le modalità con le quali deve essere formalizzata la decisione relativa alla valutazione sulle proposte di contratti di partenariato presentate di propria iniziativa dagli operatori economici, secondo la procedura definita dal comma 15 dell’articolo 183 del Codice dei contratti pubblici.

Le amministrazioni che ricevono una proposta spontanea di partenariato pubblico-privato da un operatore economico devono esplicitare la decisione relativa alla valutazione di fattibilità, sia positiva che negativa, con un provvedimento espresso, che deve essere pubblicato in amministrazione trasparente.

L’Anac ricostruisce l’assetto della particolare procedura definita dalla disposizione precisando che essa si articola in due serie procedimentali, con due percorsi connessi da una presupposizione necessaria, ma strutturalmente autonomi: la prima fase, di selezione del progetto di pubblico interesse, è intesa alla valutazione della fattibilità che giustifichi l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore, mentre la seconda fase, di scelta del contraente per l’affidamento dei lavori, costituisce la fase vera e propria della procedura pubblica di selezione, finalizzata a consentire alle imprese interessate l’aggiudicazione di una pubblica commessa.

Nell’ambito della prima fase, l’articolo 183 comma 15 del D.Lgs 50/2016 fissa soltanto i tratti essenziali del procedimento di valutazione delle proposte presentate dai privati all’amministrazione aggiudicatrice.

L’Anac evidenzia come, rispetto a tale attività, si applichino i principi della legge 241/1990 (peraltro seguendo l’esplicita indicazione contenuta nel comma 8 dell’articolo 30 del Codice dei contratti pubblici), per cui la ricezione di una proposta obbliga l’amministrazione a rappresentare gli esiti conclusivi dell’azione svolta in un provvedimento amministrativo espresso in cui si dia conto delle ragioni che hanno determinato l’accoglimento o il mancato accoglimento della proposta stessa.

A supporto di tale valutazione, l’Autorità, richiamando una consolidata giurisprudenza, rileva che la valutazione costituisce la manifestazione della volontà del titolare della cura dell’interesse pubblico cui l’intervento è preordinato, pertanto, si è nell’ambito della tipica discrezionalità amministrativa, governata, per quanto non espressamente previsto dalla norma speciale, dalla disciplina generale sul procedimento amministrativo.

L’analisi evidenzia, inoltre, come alla valutazione di fattibilità non possa applicarsi l’istituto del silenzio-assenso, determinandosi quindi per l’amministrazione l’obbligo di formalizzare la relativa decisione in un provvedimento espresso, sia nel caso di una valutazione positiva sia nell’ipotesi di un riscontro negativo rispetto alla proposta dell’operatore economico. Anac chiarisce quindi in sintesi che, in ordine all’azione amministrativa relativa alla valutazione di fattibilità della proposta, per quanto non espressamente previsto nella disciplina speciale recata dall’articolo 183, comma 15, del Codice dei contratti pubblici, trova applicazione la disciplina generale sul procedimento amministrativo. Ne consegue che l’amministrazione, a conclusione del procedimento di valutazione di fattibilità della proposta ricevuta in base all’articolo 183, comma 15 del codice, è tenuta ad adottare un provvedimento amministrativo espresso e motivato in base agli articoli 2, comma 1 e 3, comma 1 della legge 241/1990.

Vista la mancanza di disposizioni specifiche sulla pubblicazione di tali provvedimenti da parte dell’amministrazione nel dato normativo del comma 15 dell’articolo183 del Dlgs 50/2016, l’Autorità rileva come i provvedimenti finali dei procedimenti di valutazione di fattibilità, collocandosi nella fase precedente a quella di scelta del contraente, non possono ritenersi sussumibili né tra gli atti di gara (per i quali l’obbligo di pubblicazione è previsto dall’articolo 29 del codice dei contratti pubblici) né tra le tipologie di provvedimenti espressamente richiamati dall’articolo 23 del Dlgs 33/2013 (che anche in tal caso fa riferimento agli atti relativi alla scelta del contraente )sia nel caso di approvazione sia di diniego di accoglimento delle proposte.

Tuttavia, l’Anac evidenzia come, anche in assenza di uno specifico obbligo di pubblicazione, non sia esclusa la possibilità di pubblicare i dati in questione come «dati ulteriori», in base all’articolo 7-bis, comma 3 del Dlgs 33/2013.

Proprio alla luce di questo precetto normativo, le amministrazioni possono certamente assicurare un presidio di trasparenza sui provvedimenti finali dei procedimenti di valutazione di fattibilità delle proposte in questione.

L’Autorità raccomanda quindi che sia garantita almeno la pubblicazione degli estremi del provvedimento amministrativo (nella sezione amministrazione trasparente, sub-sezione provvedimenti e sub-sezione bandi di gara e contratti) e, al fine di rendere lo stesso chiaramente identificabile, auspica, in via esemplificativa, che siano pubblicati la data, il numero di protocollo del provvedimento, l’oggetto e l’ufficio che lo ha formato oltreché il destinatario ovvero la tipologia di destinatario.

In allegato:

Anac Del.329.2021