(Tar Puglia, Sez. III, 2 luglio 2021, n. 1125)

…omissis…

IV.3 – Con il terzo motivo di ricorso, la società Fulmine Group contesta la legittimità delle

decisione assunta dal Seggio e dalla Commissione di gara di svolgere le “sedute, pubbliche e riservate”, mediante “accesso dei soli componenti” a un “browser aziendale con espressa esclusione dei concorrenti”. Ciò a detta di parte ricorrente, configurerebbe una violazione della legge di gara – tramite la quale AQP si sarebbe “auto vincolata” a svolgere “le sedute pubbliche, e in particolare quelle relative all’apertura delle offerte tecniche ed economiche alla presenza dei concorrenti” – nonché una violazione delle Linee Guida ANAC n. 5, che consentono alla Commissione (e non al Seggio di gara) di “lavorare da remoto durante le sole sedute riservate ovvero le sedute destinate alla valutazione delle offerte tecniche”; violazione – a dire della ricorrente – vieppiù ingiustificata dalla circostanza che, all’epoca, “il Paese era ormai uscito completamente dal c.d. lockdown”. Conclude, quindi, la Fulmine Group, asserendo che la decisione “di non consentire l’accesso alle sedute da parte di alcun concorrente si appalesa illegittima e contraria ai principi di pubblicità e trasparenza nelle gare pubbliche” e che “la violazione della regola della pubblicità della seduta di gara comporta l’invalidità di tutti gli atti della procedura selettiva, senza che rilievi l’assenza di prova dell’effettiva lesione sofferta dai concorrenti”.

Anche tale motivo di ricorso si appalesa infondato.

Le previsioni del Disciplinare di gara illustrano dettagliatamente le caratteristiche del sistema telematico attraverso il quale si sarebbe svolta la gara. In particolare, al punto 1.1 del Disciplinare, rubricato “Notizie generali sul sistema telematico”, è precisato che il sistema telematico in parola rispetta i requisiti dettati dal D.Lgs. n. 50/2016 e dal D.Lgs. n. 82/2005, recante il Codice dell’amministrazione digitale. Ciò sta a significare – come puntualizzato nel medesimo Disciplinare

– che detto sistema garantisce, tra l’altro, “l’ora e la data esatta della ricezione delle offerte, delle domande di partecipazione”, l’impossibilità di accesso “ai dati e alle informazioni trasmesse prima della scadenza dei termini” specificati nel Disciplinare, la rilevabilità di qualsiasi “violazione” al riguardo, l’accessibilità ai dati solo mediante “azione simultanea delle persone autorizzate” e “solo dopo la data specificata” nel Disciplinare.

La giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che “ove la procedura di affidamento sia condotta attraverso modalità telematiche, le quali, per loro natura, consentono di poter tracciare attraverso i ‘log di sistema’, ovvero ogni singolo e specifico momento procedimentale, viene esclusa ogni ipotesi di manomissione, sul presupposto che, ove pure si verificasse, risulterebbe tracciato e riscontrabile nel predetto sistema di crittografia a codici elettronici, senza possibilità che esistano operazioni non registrate a sistema”; sicché “La gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella ‘conservazione’ dell’integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l’immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta. Inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara potrà accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data e all’ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura. Le stesse caratteristiche della gara telematica escludono in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerte (Cons. Stato, n. 4990 del 2016 e n. 5388 del 2017; Tar Bologna, n. 450 del 2017)” (cfr., tra le più recenti, TAR Lazio – Roma, Sez. I-quater, 13 ottobre 2020, n. 10399; Cons. Stato, sez. III, 28 luglio 2020, n. 4795; idem, sez. III, 11 marzo 2019, n. 1637).

La ricorrente non si duole che il sistema telematico di AQP possa non dare garanzia di trasparenza e regolarità di svolgimento della gara, limitandosi a censurare la mancata possibilità di partecipazione dei concorrenti alla fase pubblica, così come prospettata in sede di Disciplinare di gara. Sennonché, stando alle consolidate indicazioni della giurisprudenza amministrativa, “il principio di pubblicità delle sedute deve essere rapportato non ai canoni storici che hanno guidato l’applicazione dello stesso, quanto piuttosto alle peculiarità e specificità che l’evoluzione tecnologica ha consentito di mettere a disposizione delle procedure di gara telematiche, in ragione del fatto che la piattaforma elettronica che ha supportato le varie fasi di gara assicura l’intangibilità del contenuto delle offerte (indipendentemente dalla presenza o meno del pubblico) posto che ogni operazione compiuta risulta essere ritualmente tracciata dal sistema elettronico senza possibilità di alterazioni; in altri termini è garantita non solo la tracciabilità di tutte le fasi ma proprio l’inviolabilità delle buste elettroniche contenenti le offerte e l’incorruttibilità di ciascun documento presentato” (cfr.: TAR Lazio – Roma, Sez. I-quater, 13 ottobre 2020, n. 10399; nello stesso senso, Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2017, n. 5388).

A tale orientamento si è allineata l’intera giurisprudenza che ha ritenuto che “nell’ambito delle procedure telematiche di evidenza pubblica, non sono necessarie sedute pubbliche per l’apertura delle offerte, come confermato dall’ art. 58, d.lg. n. 50 del 2016, che non ha codificato, in relazione alle procedure gestite in forma telematica, alcuna fase pubblica” (cfr.: TAR Puglia – Lecce, Sez. II,

27 luglio 2020, n. 816; TAR Campania – Napoli, Sez. II, 2 marzo 2020, n. 957; TAR Veneto, Sez. III, 13 marzo 2018 n. 307; TAR Puglia – Bari, Sez. III, 2 novembre 2017, n. 1112; TAR Sardegna – Sez. I, 29 maggio 2017 n. 365; TAR Lombardia – Brescia, 12 gennaio 2016, n. 38). Anche questo

T.A.R. ha avuto anche modo di chiarire che in ipotesi di gara telematica “quand’anche la lex specialis recasse la previsione di una distinta fase pubblica destinata all’apertura delle offerte, l’eventuale omissione sarebbe comunque irrilevante” (cfr.: TAR Puglia – Bari, Sez. III, 2 novembre 2017, n. 1112 cit.).

Inconferente, a tal proposito, è l’asserzione che l’articolo 58 del Codice dei contratti pubblici, cui la richiamata giurisprudenza fa riferimento, non trovi applicazione in tutte le gare telematiche, bensì esclusivamente negli “strumenti di negoziazione” di cui all’art. 3, comma 1, lett. ddd), del medesimo Codice. L’opzione ermeneutica invocata dalla ricorrente non è confortata dal tenore letterale della previsione di cui al menzionato art. 58 del Codice, né dalla giurisprudenza pronunciatasi sul tema, la quale ha, viceversa, ritenuto applicabile la previsione e i descritti principi interpretativi a tutte le gare articolate in modalità telematica. La ratio della previsione codicistica in parola è quella di favorire l’utilizzo dei sistemi telematici per ogni tipologia di gara, onde assicurare l’immodificabilità delle offerte e la tracciabilità di ogni operazione compiuta.

Parimenti cedevole è il tentativo della ricorrente di escludere la possibilità per il Seggio di gara di “lavorare a distanza con procedure telematiche”, atteso che l’articolo 77 del Codice riserverebbe tale facoltà alla sola Commissione.

Si rileva, infatti, che, in caso di gara telematica, è consentito alla Commissione di aprire ed esaminare le offerte senza necessità di una seduta pubblica; pertanto, a maggior ragione, deve essere consentito al Seggio di gara di aprire ed esaminare la busta amministrativa con le medesime modalità, considerato che tale fase della procedura soggiace alle medesime garanzie di immodificabilità della documentazione trasmessa telematicamente dai concorrenti e di tracciabilità delle operazioni del Seggio.

Peraltro, la ricorrente Fulmine Group omette di indicare in che modo l’asserita violazione degli obblighi di pubblicità e trasparenza (non ravvisabile nella specie, per quanto innanzi detto) avrebbe inciso negativamente sulla sua partecipazione alla procedura.

La lamentata insussistenza – censurata dalla ricorrente – dei presupposti giustificativi della scelta di AQP di svolgere le operazioni di gara “a distanza” (atteso che, al momento dell’adozione di detta scelta, il Paese sarebbe uscito dalla situazione di lockdown) non considera che la fine del lockdown non ha significato la cessazione dell’emergenza sanitaria, tuttora in corso, né dello stato d’emergenza dichiarato dal Governo nazionale.

…omissis…

In allegato:

Tar Puglia, Sez. III, 2 luglio 2021, n. 1125