(Tar Puglia, Lecce, Sez. II, 07 maggio 2021, n. 681)

Il Tar Puglia emette la seguente sentenza che, oltre a stabilire che una violazione definitivamente accertata di € 518,09 non può comportare l’automatica esclusione dell’operatore economico (non integrando gli estremi della grave violazione, così come prevista dall’art. 80, comma 4, D. Lgs. n. 50/2016) ricorda anche le novità introdotte dal “Decreto Semplificazioni”, stabilendo che la disposizione introdotta nel testo dell’art. 80, comma 4, penultimo periodo, non può affatto comportare un’esclusione automatica ma implichi una valutazione discrezionale della stazione appaltante.

A titolo di memoria si riporta il comma 4 dell’art. 80 del D. Lgs. 50/2016 che così recita:

“Un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione. Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), di cui al all’articolo 8 del decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1° giugno 2015, ovvero delle certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale. Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati qualora tale mancato pagamento costituisca una grave violazione ai sensi rispettivamente del secondo o del quarto periodo. Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande.”

Tar Puglia, Lecce, Sez. II, 07/ 05/ 2021, n. 681 accoglie il ricorso con le seguenti motivazioni:

3. Reputa il Collegio che il primo motivo di ricorso sia fondato e assorbente di ogni altra censura, per la sua chiara pregiudizialità logico-giuridica.

3.1. Si deve premettere che l’art. 80, comma 4, del D. Lgs. n. 50/2016, prevede che un operatore economico possa essere escluso dalla partecipazione ad una procedura d’appalto se ha commesso violazioni gravi e definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte, tasse e contributi previdenziali.

3.2. Il legislatore si è, altresì, peritato di definire il concetto di “gravi violazioni”, identificandole in quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’art. 48-bis del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602 (fissato nella somma di euro 5.000,00), e che “Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione”.

3.3. In proposito, il consolidato orientamento del Supremo Consesso di Giustizia Amministrativa ha chiarito che le certificazioni relative alla regolarità contributiva e tributaria delle imprese partecipanti, emanate dagli organi preposti, si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono in alcun modo sindacarne il contenuto, non residuando alle stesse alcun potere valutativo sul contenuto o sui presupposti di tali certificazioni; spetta, infatti, in via esclusiva all’Agenzia delle Entrate il compito di dare un giudizio sulla regolarità fiscale dei partecipanti a gara pubblica, non disponendo la stazione appaltante di alcun potere di autonomo apprezzamento del contenuto delle certificazioni di regolarità tributaria, ciò al pari della valutazione circa la gravità o meno della infrazione previdenziale, riservata agli enti previdenziali (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 8/2012; Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2682/2013).

3.4. Si deve poi evidenziare che l’art. 80, comma 4, del Codice dei contratti pubblici è stato modificato dall’art. 8, comma 5, lett. b), della legge 11 settembre 2020, n. 120 (di conversione del decreto legge 16 luglio 2020, n. 76), mediante l’aggiunta del seguente quinto periodo: “Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati qualora tale mancato pagamento costituisca una grave violazione ai sensi rispettivamente del secondo o del quarto periodo”.

3.5. Ai sensi dello stesso art. 8, comma 6, “Le disposizioni di cui al comma 5 si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi”.

4. Ciò premesso, osserva anzitutto il Collegio che la più recente disposizione dell’art. 80, comma 4, sopra richiamata, non è applicabile alla procedura di gara oggetto del presente contenzioso, interamente svoltasi prima dell’entrata in vigore del citato decreto legge n. 76/2020.

4.1. In ogni caso, la disposizione introdotta nel testo dell’art. 80, comma 4, penultimo periodo, non può affatto comportare un’esclusione automatica, come quella applicata dall’Amministrazione resistente: essa, infatti, prevede una valutazione discrezionale della stazione appaltante, che, peraltro, è del tutto mancata nel caso di specie.

4.2. Una volta appurato, alla stregua delle coordinate normative e giurisprudenziali sopra delineate, che le violazioni rilevanti, ai fini del decidere, sono soltanto quelle di cui la competente Amministrazione fiscale abbia attestato la definitività, se ne deve inferire che – alla luce delle risultanze del controllo effettuato dalla Agenzia delle Entrate, versato in atti – l’unica violazione definitivamente accertata a carico della ricorrente è quella identificata dalla cartella di pagamento n. …………., per un debito di € 518,09.

4.3. Le altre violazioni emerse a seguito del controllo suddetto attengono, invece, ad accertamenti fiscali non definitivi. ……….

4.4. Conseguentemente, nel caso di specie, non sussistono i presupposti normativamente previsti perché possa ritenersi integrata la fattispecie escludente della grave violazione fiscale, giacché l’unico debito a carico della ricorrente, accertato in via definitiva dall’Agenzia delle Entrate, è di gran lunga inferiore alla soglia minima di rilevanza, fissata per relationem nella sua entità dal prefato art. 80, comma 4, del D. Lgs. n. 50/2016.

In allegato:

Tar Puglia, Lecce, Sez. II, 07 05 2021, n. 681