(Tar Lazio, Roma, Sez. III, 04/ 05/ 2021, n. 5172)

La sentenza in commento riguarda il caso di esclusione da una gara di un R.T.I.  in quanto la mandante non ha sottoscritto il file in formato .pdf autogenerato dalla piattaforma relativo all’offerta tecnica, contrariamente a quanto previsto, a pena di esclusione, dal punto H) del Disciplinare di gara.

La medesima tesi costituisce un orientamento giurisprudenziale pressoché consolidato, secondo il quale l’esclusione dalla gara del concorrente per la mancata sottoscrizione dell’offerta da parte della mandante del raggruppamento costituendo è legittima e non risulta sanabile mediante soccorso istruttorio.

La mancata sottoscrizione del documento contenente l’offerta (economica e anche tecnica) non è sanabile mediante il ricorso al soccorso istruttorio il quale, in virtù dell’articolo 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, non può essere utilizzato per sanare le carenze degli elementi sostanziali dell’offerta economica – tra i quali rientra la sottoscrizione per le funzioni essenziali che essa spiega – senza che sia necessaria un’espressa previsione nella lex specialis, pena, in caso contrario la lesione della par condicio dei concorrenti; le esigenze perseguite dal legislatore con la previsione di cui all’art. 48, c. 8, d.lgs. n. 50/2016 non possono ritenersi adeguatamente soddisfatte mediante il mandato con rappresentanza conferito all’impresa capogruppo, trattandosi – quest’ultimo – di un atto che non assicura che il mandatario adempia correttamente agli obblighi gestori e di rappresentanza verso i terzi assunti nei confronti delle mandanti, con il conseguente rischio che possano insorgere contestazioni interne ai componenti del raggruppamento incidenti negativamente sulla fase di esecuzione del contratto (Consiglio di Stato, sez. III, sent. n. 6530/2020; sez. IV, 19 marzo 2015, n. 1425; Tar Piemonte, sez. I, sent. n. 16/2020; Tar Lazio, Roma, sez. II, 23.11.2020, n. 12406; sez. III quater, 2 luglio 2019, n. 8605; sez. III ter 22 dicembre 2015, n. 14451). Queste le tesi sostenute dal un precedente recente Tar, quello del Piemonte, Sez. II con sentenza del 28/01/2021, n.91.

Il ricorso avverso l’esclusione viene respinto dal Tar Lazio Roma, Sez. III con sentenza del 04/ 05/ 2021, n. 5172 in commento con le seguenti motivazioni:

Il ricorso è infondato.

La lettera H del Disciplinare di gara relativa all’offerta tecnica dispone che: “In caso di raggruppamenti temporanei o consorzi di concorrenti non ancora costituiti, l’offerta tecnica e l’offerta economica dovranno – a pena di esclusione – essere firmate digitalmente dai legali rappresentanti (o altri soggetti muniti dei necessari poteri) di tutte le imprese che costituiranno il raggruppamento o consorzio ordinario”.

La Stazione Appaltante ha sottolineato come la mancanza della firma della mandante riguarda l’offerta tecnica nella sua interezza dove erano ricomprese le proposte migliorative relative ai criteri premiali.

L’art. 48, comma 8, D.lgs. 50/2016 prevede che: “E’ consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti. In tal caso l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti.”; l’art. 83, comma 9, D.lgs. 50/2016 così dispone: “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.”.

Orbene oltre all’obbligo di sottoscrizione dell’offerta esistente per tutti gli appartenenti al R.T.I. di cui al citato art. 48, la possibilità di accedere al soccorso istruttorio è esclusa dall’art. 83 per le carenze ed irregolarità della documentazione afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica.

Pertanto la clausola escludente inserita nel Disciplinare di gara non può ritenersi una violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione alla luce delle norme soprarichiamate (si veda in merito il principio di diritto d) della sentenza 9/2014 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato).

Peraltro la giurisprudenza assolutamente prevalente non condivide la tesi esposta nella sentenza del TAR Toscana 288/2020 citata dalle ricorrenti (Cons. Stato 6530/2020, TAR Lazio 12406 e 11598 del 2020 ex multis).

Supplire alla mancanza di sottoscrizione dell’offerta mediante il soccorso istruttorio della P.A., determina una lesione della par condicio dei concorrenti per effetto della possibilità concessa ad alcuni di sanare una carenza essenziale attinente alla volontà negoziale da manifestare in seno alla procedura nelle sole tassative modalità predeterminate nell’avviso pubblico.

Infine l’unico atto richiamato nel ricorso che è stato possibile ritrovare nel sito dell’ANAC (420/2019) non è una delibera ma un parere precontenzioso nel quale non è specificato se l’esclusione per mancanza della firma sull’offerta tecnica da parte di tutti i componenti del R.T.I. fosse prevista anche dal bando.

Orientamento opposto e minoritario

Si informa peraltro che la sentenza del Tar Toscana n.  288/2020 citata in motivazione va decisamente contro la più recente giurisprudenza ormai consolidata citata e, sulla base di un precedente parere di precontenzioso ANAC sulla vicenda, stabilisce che l’omessa sottoscrizione dell’offerta da parte delle mandanti è sanabile mediante il soccorso istruttorio. La mancata sottoscrizione delle mandanti non è dunque idonea a cagionare l’immediata ed automatica estromissione dalla procedura selettiva.

Nel respingere il ricorso della seconda classificata, Tar Toscana, Sez. I, 6 marzo 2020, n.288 stabilisce :

Già il parere di precontenzioso approvato con deliberazione 15 maggio 2019, n. 420 dall’A.N.A.C. (peraltro reso con la procedura semplificata di cui all’art. 11, 5° comma della del. 9 gennaio 2019, n. 10, trattandosi di questione di <<pacifica risoluzione>>) risulta aver espressamente citato giurisprudenza della Sezione orientata per il possibile ricorso al soccorso istruttorio in ipotesi di <<incompleta sottoscrizione, come nel caso della sottoscrizione dell’offerta da parte di alcuni e non tutti i componenti del raggruppamento>>; ed in effetti, la Sezione ha già preso posizione sulla problematica, con la sentenza 31 marzo 2017, n. 496 (resa con riferimento alla normativa previgente) che ha già concluso per la necessità del ricorso al soccorso istruttorio in una fattispecie in cui l’offerta economica non risultava sottoscritta da tutti i soci amministratori (come previsto dallo statuto societario), ma da uno solo dei soci, ritenendo <<tale situazione non …assimilabile alla mancanza della sottoscrizione, o alla sottoscrizione di un soggetto privo di procura, costituendo invece un caso di mancato perfezionamento di una fattispecie a formazione progressiva o di incompleta sottoscrizione che non preclude la riconoscibilità della provenienza dell’offerta e non comporta un’incertezza assoluta sulla stessa … il che induce a ritenere il vizio sanabile mediante il soccorso istruttorio e non idoneo a cagionare l’immediata ed automatica estromissione dalla procedura selettiva (Cons. Stato, V, 10.9.2014, n. 4595; TAR Lazio, Roma, I, 16.6.2016, n. 6923)>> (T.A.R. Toscana, sez. I, 31 marzo 2017, n. 496).

A ben vedere (e, sia pure, con le dovute differenze fattuali), si tratta sostanzialmente di un principio perfettamente estensibile alla fattispecie che ci occupa.

In questo caso, la non contestata omessa sottoscrizione da parte delle due mandanti XXX e XXX. del modulo di gara relativo all’offerta economica (adempimento che assume certamente l’importanza sistematica abbondantemente sottolineata dalle difese di parte ricorrente) risulta inserita in un contesto generale in cui risulta sostanzialmente indubbia, non solo <<la riconoscibilità della provenienza dell’offerta>>, ma anche il fatto (centrale) che le due mandanti abbiano inteso impegnarsi a mantenere ferma e rispettare l’offerta economica del R.T.I. XXXXX.

In questa prospettiva assume, infatti, importanza dirimente, non tanto il fatto che le due mandanti abbiano conferito alla mandataria l’incarico di accedere al sistema START per presentare l’offerta (circostanza che, come esattamente rilevato da parte ricorrente, investe le modalità di trasmissione dell’offerta e non le dichiarazioni negoziali indispensabili) o che il modulo relativo all’offerta economica fosse intestato anche alle due mandanti, ma il fatto ben più importante che le due mandanti abbiano sottoscritto in forma telematica (circostanza non contestata tra le parti e suscettibile di utilizzazione ex art. 64, 2° comma c.p.a.) il c.d. “Modello C-Ulteriori dichiarazioni” della procedura di gara e, soprattutto, la Sez. 3 che prevedeva l’assunzione <<con vincolo di solidarietà (di) qualsivoglia impegno e responsabilità derivante dall’offerta presentata e dalla partecipazione alla presente procedura>>.

In una prospettiva sostanzialmente aderente alla formulazione della previsione finale dell’art. 83, 9° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (che esclude la sanabilità delle sole <<carenze della documentazione che non consentano l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa>>), appare pertanto evidente come l’omessa sottoscrizione in forma digitale del modulo dell’offerta economica non escludesse per nulla la riferibilità dell’offerta anche alle mandanti o che potesse sussistere un qualche dubbio in ordine all’impegno negoziale delle stesse a rispettare l’offerta (circostanza già autonomamente assicurata dalla dichiarazione di cui alla Sez. 3 del “Modello C-Ulteriori dichiarazioni”).

In un contesto “veniale” di questo tipo, il ricorso al soccorso istruttorio era pertanto necessitato e non risulta sostanzialmente infirmato dalle troppo formalistiche considerazioni di parte ricorrente che non considerano il carattere molto ampio e comprensivo (<<qualsivoglia impegno e responsabilità derivante dall’offerta presentata e dalla partecipazione alla presente procedura>>) della dichiarazione di cui alla Sez. 3 del “Modello C-Ulteriori dichiarazioni”.

Tuttavia si tratta, quest’ultimo, di un orientamento marginale e contrario all’orientamento consolidato ampiamente descritto, ma del quale si è ritenuto necessario renderne conto per completezza di informazione.

In allegato

Tar Lazio, Roma, Sez. III, 04 05 2021, n.5172

Tar Piemonte, Sez. II, 28 01 2021, n.91

Tar Toscana, Sez. I, 6 marzo 2020, n.288