(Tar Veneto, Venezia, Sezione I, sentenza del 27 aprile 2021, n. 542)

L’affidamento diretto, anche qualora sia stato preceduto dall’acquisizione di più preventivi, è una modalità di affidamento autonoma, distinta sia dalla procedura negoziata che dalle procedure ordinarie, caratterizzata da un elevato grado di informalità. Tale modalità di affidamento non è sottoposta alle singole disposizioni del D.lgs. 50/2016, ma deve comunque garantire il rispetto dei principi di cui agli articoli 30, 34 e 42 dello stesso. In particolare, le singole disposizioni del D.lgs. 50 devono ritenersi applicabili solo se espressione di principi generali o se esplicitamente richiamate negli atti della stazione appaltante, che in tal modo si è autovincolata alla loro applicazione.

Le garanzie aggiuntive a tutela della concorrenza, pertanto, chieste dalla stazione appaltante non mutano il carattere della procedura.

Con queste affermazioni il Tar Veneto, 27 aprile 2021, n. 542 – che risultano peraltro in sintonia con i principi contenuti in una pronuncia di qualche giorno prima del Consiglio di Stato, Sez. IV, 23 aprile 2021, n. 3287 – ha sciolto alcuni dubbi interpretativi che si erano posti in relazione a una serie di adempimenti posti in essere dalle stazioni appaltanti ai fini di procedere agli affidamenti diretti. La pronuncia chiarisce infatti che tali adempimenti, autonomamente operati dai singoli enti appaltanti, non vincolano in alcun modo l’ente appaltante all’osservanza delle regole dettate dal D.lgs. 50/2016 in relazione alle procedure ordinarie, considerato il carattere informale che resta proprio dell’affidamento diretto.

Di seguito le motivazioni:

2. Il primo, il secondo e il terzo motivo di impugnazione sono tuttavia infondati in quanto tutti basati su di un presupposto non condivisibile, ossia che nella fattispecie si tratti di una procedura aperta.

2.1. Come invece chiarito dalla determinazione a contrarre del 15 luglio 2020 e dall’ “Avviso di indagine di mercato telematica finalizzato alla valutazione di offerte per l’affidamento diretto del servizio di gestione del Palazzetto comunale dello sport Sant’Anna” nel caso in esame si trattava di un “affidamento diretto ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016”.

In particolare il Comune ha qualificato la fattispecie come affidamento di servizio sociale, privo di rilevanza economica, di valore (€ 330.000,00) inferiore alla soglia di € 750.000,00 prevista dall’art. 35 del d.lgs. n. 50 del 2016 per tale tipologia di rapporti, e ha quindi applicato l’art. 36, comma 2, lett. b), del Codice dei contratti pubblici, al tempo vigente (15 luglio 2020).

E l’art. 36, comma 2, lett. b), del Codice nel testo modificato dal cd. “Decreto Sblocca cantieri”, in vigore sino al 17 luglio 2020 (data di entrata in vigore del d.l. n. 76 del 2020 c.d. “Decreto Semplificazioni”), stabiliva che “le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità:

…omissis … b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti”.

2.2. L’affidamento diretto, anche qualora preceduto dall’acquisizione di preventivi, è una modalità di affidamento autonoma, distinta sia dalla procedura negoziata sia dalle procedure ordinarie, ed è caratterizzata dalla informalità. Tale procedura non è sottoposta alle singole disposizioni del Codice, ma deve in ogni caso garantire il rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42 del Codice, nonché del principio di rotazione. Le singole disposizioni del Codice devono ritenersi applicabili solo se espressive di principi generali o se espressamente richiamate negli atti di gara in ragione di un auto vincolo della stazione appaltante.

2.3. Nel ricorso la ricorrente non ha contestato che si tratti di servizio sociale privo di rilevanza economica. Pertanto non vi è questione circa l’applicabilità alla fattispecie dell’art. 36, comma 2, lett. b) del d.lgs. n. 50 del 2016.

La ricorrente sostiene invece che il Comune si sarebbe auto vincolato ad applicare le disposizioni relative alle procedure ordinarie e quindi le singole disposizioni del Codice in quanto nell’avviso ha richiesto agli operatori economici di presentare subito l’offerta – non la manifestazione di interesse – in tal mondo seguendo lo schema della procedura aperta.

2.4. Tale conclusione non risulta tuttavia condivisibile.

Il parziale scostamento dalla sequenza ordinaria – avviso, manifestazione di interesse, preventivo – posto in essere dal Comune, in ragione dell’urgenza di garantire la continuità del servizio, non può in alcun modo ritenersi idoneo a superare la chiara scelta circa la procedura da applicare, compiuta negli atti di indizione dell’affidamento: come si è detto il Comune ha espressamente precisato anche nell’avviso che si trattava di affidamento diretto.

2.4. Invero l’affidamento diretto è una procedura informale per la quale il legislatore ha evitato di imporre una precisa sequenza procedimentale, consentendo alle stazioni appaltanti di adattarne lo svolgimento alle caratteristiche dell’appalto, in base al principio di proporzionalità.

La richiesta dei preventivi costituisce la garanzia minima del principio di concorrenza imposta dal legislatore, mentre le stazioni appaltanti hanno in ogni caso il potere-dovere di svolgere la procedura in modo da assicurare il rispetto dei principi generali in materia di procedure ad evidenza pubblica, tenendo conto delle specificità dell’affidamento.

Le stazioni appaltanti possono in definitiva introdurre forme di garanzia della concorrenza ulteriori rispetto alla mera richiesta di preventivi, senza con ciò vincolarsi all’applicazione integrale della disciplina relativa alle procedure ordinarie e senza incorrere in una violazione del principio di tipicità delle procedure.

Ciò a fortiori allorché si tratti – come nel caso in esame – di un affidamento di indubbio rilievo per la collettività di riferimento.

In questo senso la scelta del Comune di consentire a tutti gli operatori interessati di presentare direttamente un’offerta subito dopo la pubblicazione dell’avviso, senza attendere la richiesta del preventivo, e predeterminando gli elementi e i sub elementi di valutazione delle medesime offerte, risulta una legittima misura di rafforzamento della concorrenza e non una violazione del principio di tipicità delle procedure di scelta del contraente.

2.5. Fermo quanto sopra le censure proposte dalla ricorrente impongono di valutare se le singole disposizioni del Codice che si assumono violate siano o meno espressive di principi generali.

In allegato

Tar Veneto, Sezione Prima del 27 aprile 2021, n. 542