(Consiglio di Stato, sez. III, del 24 novembre 2020, n.7352)

1. Nell’ambito di una gara telematica, “non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario fissato per tale operazione, ma non è riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore” (Cons. Stato, sez. V, n. 7922/2019 e Cons. Stato, sez. III, n. 86/2020; 4811/2020).

Nel medesimo senso si è chiarito che “se rimane impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara” (Cons. Stato, sez. III, n. 86/2020 cit.).

Va ritenuto assolto da parte della stazione appaltante l’onere della prova sul corretto funzionamento della piattaforma telematica attraverso l’utilizzo del file “log di sistema”, ossia dei report tecnici ricostruenti le interazioni tra utente e sistema informatico nel periodo di interesse, dal quale risulta che la partecipazione sia avvenuta senza inconvenienti tecnici che abbiano interessato il sistema di negoziazione, spingendo al tempo stesso ad imputare il mancato rispetto del termine di scadenza (anche se per solo 25 secondi) al colpevole ritardo nell’inizio delle operazioni di caricamento e nella lentezza dell’operatore.

2. Il concorrente che si appresta alla partecipazione ad una gara telematica, fruendo dei grandi vantaggi logistici e organizzativi che l’informatica fornisce ai fruitori della procedura, è consapevole che occorre un certo tempo per eseguire materialmente le procedure di upload, e che tale tempo dipende in gran parte dalla performance dell’infrastruttura di comunicazione (lato utente e lato stazione appaltante), quest’ultima a sua volta interferita da variabili fisiche o di traffico.

Trattasi della dinamica fisiologica e ampiamente prevedibile dei fattori impiegati per la comunicazione elettronica, che dev’essere conosciuta, data per presupposta e accettata nei suoi vantaggi e nei suoi (pochi) svantaggi una volta che il legislatore ha dato ad essa validità; ferma, ovviamente la gestione del vero e proprio malfunzionamento impeditivo della piattaforma di negoziazione per il quale, invece, lo stesso legislatore appronta specifici rimedi, quali la “sospensione del termine per la ricezione dell’offerte per il periodo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento” (art. 79 comma 5 bis d.lgs 50/2016, cit.)

In tale chiave ricostruttiva, l’esperienza e abilità informatica dell’utente, la stima dei tempi occorrenti per il completamento delle operazioni di upload, la preliminare e attenta lettura delle istruzioni procedurali, il verificarsi di fisiologici rallentamenti conseguenti a momentanea congestione del traffico, sono tutte variabili che il partecipante ad una gara telematica deve avere presente, preventivare e “dominare” quando si accinge all’effettuazione di un’operazione così importante per la propria attività di operatore economico, non potendo il medesimo pretendere che l’amministrazione, oltre a predisporre una valida piattaforma di negoziazione operante su efficiente struttura di comunicazione, si adoperi anche per garantire il buon fine delle operazioni, qualunque sia l’ora di inizio delle stesse, prescelto dall’utente, o lo stato contingente delle altre variabili sopra solo esemplificativamente indicate.

Significativa Sentenza del Consiglio di Stato sulle modalità con cui assolvere l’onere della prova sul funzionamento/malfunzionamento della piattaforma telematica.

Poiché quando è impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, si siano verificati vizi del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che gestisce la gara, la sentenza fissa un ragionevole punto fermo, costituito dal file log, ossia i report tecnici ricostruenti le interazioni tra utente e sistema informatico.

L’impresa aveva iniziato le operazioni di caricamento dei files necessari alla presentazione dell’offerta nella mattinata del giorno di scadenza ma, seppur per pochi secondi, non era riuscita ad inoltrare la domanda a causa – questa la tesi dell’impresa – di un rallentamento nel funzionamento della piattaforma.

Il TAR chiamato a decidere a seguito della mancata ammissione dell’Impresa, ha accolto il ricorso di quest’ultima, ritenendo che si fossero verificate anomalie tra le quali la “ripetizione frequentissima di avvisi di “una sessione già in uso”.

Il Tar aveva altresì stabilito che appare del tutto ragionevole presumere che, in assenza di tali molteplici e frequentissime anomalie, delle quali la parte resistente non individua la causa, l’impresa (avendo sforato il termine di soli 25 secondi), avrebbe potuto proporre la domanda in tempo.

La stazione appaltante, sostenendo il regolare funzionamento della piattaforma, propone appello, che viene accolto da Consiglio di Stato, Sez. III, 24/11/2020, n.7352.

In allegato:

Consiglio di Stato, sez. III, del 24 novembre 2020, n.7352