Come è noto, con la sostituzione del quinto periodo del comma 4 dell’art. 80 del D.Lgs n. 50/2016 ad opera del Decreto Legge 76/2020 e poi dalla Legge 120/2020, è stata prevista dal Decreto Semplificazioni la possibilità che le stazioni appaltanti possano escludere un operatore economico dalla partecipazione ad una procedura d’appalto, nel caso in cui venga a conoscenza, e sia in grado di dimostrare, che lo stesso non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati, qualora tale mancato pagamento costituisca una grave violazione considerando tale, ai fini fiscali l’inadempimento di ammontare superiore a 5.000 euro.

In sostanza, l’impresa può essere esclusa dalle procedure d’appalto con debiti ancora provvisori, cioè anche se la violazione non sia stata definitivamente accertata, quindi anche se l’accertamento è stato impugnato o non siano ancora decorsi i termini per l’impugnazione o sia stata emessa sentenza non ancora passata in giudicato.

Viene, poi, confermato che non sussiste irregolarità qualora l’operatore economico abbia ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande.

Ance ha da subito denunciato che la disposizione si presenta per le imprese in modo fortemente negativo, in quanto comporta l’esclusione dalle gare per imprese la cui posizione debitoria nei confronti del Fisco è ancora provvisoria.

A fronte di questa norma che ha subito suscitato perplessità, l’Ance sta adottando una serie di iniziative di contrasto. Nonostante gli emendamenti presentati in Parlamento prima della conversione in legge, infatti, non è stato possibile modificare la norma e renderla più sostenibile per chi partecipa abitualmente a gare pubbliche. Nel corso della discussione al Senato del Disegno di legge di conversione del provvedimento, infatti, sono stati presentati numerosi emendamenti diretti sia alla soppressione della suddetta disposizione sia alla modifica migliorativa dell’attuale formulazione della norma. Tuttavia, nessuna delle proposte emendative ha trovato accoglimento, per cui il testo è rimasto immutato e con esso le gravi criticità che la nuova misura suscita.

L’obiettivo di Ance con le azioni di contrasto che sta mettendo in campo è quello di far emergere l’irragionevolezza e sproporzionalità della misura, alla luce delle caratteristiche del sistema tributario e contributivo nazionale in cui, almeno per le irregolarità fiscali, operano sovente meccanismi di accertamento presuntivo i cui risultati sono contestati in un’alta percentuale di casi.

Analizzando le conseguenze di questa norma più in dettaglio, uno dei rischi rilevati da Ance risulta essere quello legato al fatto che questo sistema rischia di istituire una sorta di tassa sulle gare. Infatti, l’unica possibilità per l’operatore di non essere escluso dalla procedura di gara è il pagamento integrale (o della prima rata, in caso di rateizzazione) della cartella di pagamento, prima della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione).

C’è, poi, da considerare che nel sistema italiano sono utilizzati quasi sempre accertamenti di tipo presuntivo. Si tratta di strumenti accertativi utilizzabili senza particolari oneri probatori a carico dell’amministrazione finanziaria, per cui, il più delle volte, si rilevano infondati e successivamente annullati. Si pensi a tutte le ipotesi in cui, ad esempio, per la quantificazione dei maggiori ricavi i verificatori applicano percentuali di ricarico esagerate o prive di riscontro concreto nella realtà. Si giunge, così, a contestazioni anche molto elevate di asserite somme sottratte al fisco che tuttavia il contribuente non ha mai evaso.

Da ultimo, occorre considerare che, a parte la dubbia legittimità della idoneità di simili accertamenti per l’esclusione dalla gara, si rischia, seriamente, di coinvolgere i funzionari del fisco in azioni risarcitorie, se per queste contestazioni (poi dichiarate infondate) l’impresa venga esclusa dalla gara.

Ance sottolinea come l’atto di accertamento sia mezzo di prova certo dell’illecito tributario solo quando lo stesso assume carattere definitivo. Prima di tale momento, l’accertamento è considerato comunque un atto provvisorio che non può essere causa di esclusione dalle gare ed è pertanto necessario eliminare tale disposizione perché espone le imprese al rischio di una penalizzazione eccessiva e del tutto contraria ai principi di proporzionalità, concorrenza e parità di trattamento.

Dal punto di vista della regolarità contributiva, la normativa vigente già individua le gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale in quelle ostative al rilascio del DURC (DM 30 gennaio 2015), ovvero delle certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale. Andrebbe, pertanto, confermato quanto già previsto in merito al meccanismo di verifica legato al Durc, che non viene rilasciato in presenza di uno scostamento tra somme dovute e versate, con riferimento a ciascun Istituto previdenziale e/o assistenziale, compresa la Cassa Edile, fin da una omissione pari o superiore a euro 150,00, con conseguente impossibilità per il concorrente di aggiudicarsi la gara, fino a quando l’irregolarità non verrà sanata. Allo stesso tempo, la disposizione sulle irregolarità fiscali presunte come causa di esclusione è negativa in quanto il decreto sul Durc ne prevede il rilascio anche in presenza di contenzioso.

Un’ulteriore obiezione va anche fatta in questo senso. Il Governo ha dimostrato molta fretta di ristabilire la coerenza con le Direttive UE solo per le previsioni che comportano un aggravio economico a carico delle imprese. Nessuna risposta, infatti, è stata assunta, come da tempo richiesto dalle imprese, sul tema del subappalto o dei ritardati pagamenti, pure oggetto di contestazioni comunitarie.

Si informa, da ultimo, che è in corso di definizione un “Focus di approfondimento” dell’Ance sulle criticità della norma, anche al fine di fornire indicazioni operative alle imprese, soprattutto con riferimento alla formulazione delle autodichiarazioni da rendere in gara.

Gli uffici di Ance Brescia sono a disposizione per analizzare i casi in cui le imprese versano al fine di dirimere al meglio le eventuali questioni che si dovessero presentare in relazione a questa previsione normativa e a tutti i casi connessi alla partecipazione alle gare d’appalto.