È stata pubblicata sul Supplemento Ordinario n.33 alla Gazzetta Ufficiale n.228 del 14 settembre 2020, la Legge 11 settembre 2020, n. 120 “Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, recante misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale”. Sullo stesso supplemento ordinario n.33 è pubblicato anche il Testo coordinato del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76 (c.d. decreto semplificazioni).

La legge di conversione approvata prima dal Senato e, poi, dalla Camera dei Deputati con voto di fiducia ha trasformato l’originario testo del provvedimento costituito da 65 articoli e da 305 commi. Infatti dopo la conversione in legge è passato a 110 articoli (45 in più) e 472 commi (167 in più).

Per quanto riguarda la materia dei contratti pubblici, le modifiche al Codice dei contratti (a tempo e definitive) sono contenute negli articoli dall’1 al 9 del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76 così come convertito dalla Legge n. 120 ed esplicano i propri effetti dal 15 settembre.

Gli articoli che modificano il Codice dei contratti sono contenuti al Titolo I, Capo I rubricato “Semplificazioni in materia di contratti pubblici“. Ecco il dettaglio dei 13 articoli:

• articolo 1 rubricato “Procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia”;
• articolo 2 rubricato “Procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici sopra soglia”;
• articolo 2-bis rubricato “Raggruppamenti temporanei di imprese)”;
• articolo 2-ter rubricato “Norme per favorire l’attuazione delle sinergie all’interno del Gruppo Ferrovie dello Stato Italiane”;
• articolo 3 rubricato “Verifiche antimafia e protocolli di legalità”;
• articolo 4 rubricato “Conclusione dei contratti pubblici e ricorsi giurisdizionali”;
• articolo 4-bis rubricato “Disposizioni in materia di contratti pubblici per servizi di pulizia o di lavanderia in ambito sanitario”;
• articolo 5 rubricato “Sospensione dell’esecuzione dell’opera pubblica”;
• articolo 6 rubricato “Collegio consultivo tecnico”;
• articolo 7 rubricato “Fondo per la prosecuzione delle opere pubbliche”;
• articolo 8 rubricato “Altre disposizioni urgenti in materia di contratti pubblici”;
• articolo 8-bis rubricato “Contratti pubblici degli enti ed aziende del Servizio sanitario della Regione Calabria”;
• articolo 9 rubricato “Misure in materia di Commissari straordinari”.

Si riportano di seguito, in estrema sintesi, le principali novità e le modifiche contenute nella legge di conversione rispetto al decreto -legge, pubblicando successivamente un breve focus sul sotto-soglia, cui seguiranno ulteriori approfondimenti sui temi specifici.

• Pubblicità avviso avvio e aggiudicazione procedura di gara per il sotto-soglia: con la legge di conversione è stata modificata la norma del testo sulle procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici sotto-soglia con procedura negoziata, introducendo l’obbligo di pubblicazione dell’avviso relativo all’avvio della procedura di affidamento per i contratti sotto soglia. Le stazioni appaltanti dovranno pertanto dare evidenza dell’avvio delle procedure negoziate semplificate, come disciplinate dalla noma, tramite pubblicazione di informazione sui rispettivi profili istituzionali. Inoltre, la legge modifica l’articolo 36, comma 2, lettera a), del D.Lgs. 50/2016 sugli affidamenti diretti sotto-soglia prevedendo per tali fattispecie che la pubblicazione dell’avviso sui risultati della procedura di affidamento non è obbligatoria.

In breve: L’avvio della procedura negoziata deve essere proceduto da un avviso sul sito Internet dell’ente. L’avviso di aggiudicazione deve contenere anche l’elenco degli invitati, ma gli enti non sono obbligati a pubblicare un avviso di aggiudicazione per gli appalti sotto 40mila euro.

• Contratti sopra-soglia e procedure: con la legge di conversione è stata integrata la norma del testo che consente di utilizzare la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara per l’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture nonché dei servizi di ingegneria e architettura, di opere di importo pari o superiore alle soglie comunitarie, con l’introduzione dell’obbligo di pubblicazione dell’avviso di indizione della gara “nel rispetto di un criterio di rotazione”.
• Sospensione lavori: con la legge di conversione è stata modificata la norma del testo sulla sospensione dell’esecuzione dell’opera pubblica, prevedendo che, in caso di ATI la stazione appaltante possa valutare di risolvere il contratto, in caso di crisi o di insolvenza dell’esecutore, quando non vi sia altra impresa del raggruppamento designato in possesso dei requisiti di qualificazione idonei per eseguire i lavori ancora da realizzare. Fino al 31 dicembre 2021 (nuova data) niente sospensione delle opere (in deroga all’art. 107 del codice appalti) se non per motivi legati a norme penali e antimafia, gravi ragioni di ordine pubblico, tecnico o pubblico interesse
• Contratti sotto-soglia e termini del periodo transitorio: con la legge di conversione è stato prorogato il termine per l’applicazione delle norme semplificate per l’aggiudicazione dei contratti pubblici previste agli articoli 1 (contratti sotto-soglia) e 2 (contratti sopra-soglia) del testo, prevedendo che si applichino le procedure di affidamento ivi previste, qualora la determina a contrarre o altro atto equivalente di avvio del procedimento sia adottato entro il 31 dicembre 2021, anziché il 31 luglio 2021.
• Contratti sotto-soglia e tempi di affidamento: Fino al 31 dicembre 2021 le stazioni appaltanti devono assegnare gli affidamenti diretti entro due mesi e le procedure negoziate in quattro mesi. Gli sforamenti possono portare al danno erariale per il Rup o all’esclusione dell’impresa in base all’imputazione delle cause del ritardo.
• Criteri di aggiudicazione per i lavori pubblici. La soglia per il massimo ribasso con esclusione automatica delle offerte anomale (in presenza di 5 o più offerte) viene confermata fino a 5,35 milioni per i lavori. Le stazioni appaltanti possono scegliere liberamente se aggiudicare solo sulla base del prezzo o con il criterio dell’offerta più vantaggiosa, fermo restando (questa la novità della legge di conversione) l’obbligo di non aggiudicare solo sul prezzo gli appalti relativi a servizi sociali, di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica e i servizi ad alta intensità di manodopera.
• Proroghe termini vari istituti normativi: in conseguente del nuovo termine di cui al paragrafo precedente, sono state quindi prorogate alla medesima data anche le correlate norme in deroga di cui agli articoli 3 (in materia di verifiche antimafia) 5 (in materia sospensione dell’esecuzione dell’opera pubblica) 6 (sull’obbligo di costituzione di un collegio consultivo tecnico), 8 (recante altre disposizioni urgenti in materia di contratti pubblici, tra cui procedure pendenti, accordi quadro, lavori in corso di esecuzione etc.) e 21 (responsabilità erariale).
• Affidamento diretto per servizi e forniture: con la legge di conversione sono state modificate le norme per l’affidamento diretto di servizi e forniture, prevedendo per questi, ivi compresi, i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, un limite di importo inferiore a 75.000 euro (anziché 150.000 come per lavori). In sostanza viene abbassato il limite previsto dal testo per l’affidamento con procedura negoziata senza bando di gara di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, ad un importo pari o superiore a 75.000 euro (anziché pari o superiore a 150.000 euro).
• Contratti sopra-soglia e procedure negoziate: Viene previsto che la procedura negoziata di cui all’articolo 63 del Codice appalti, per i settori ordinari, e di cui all’articolo 125, per i settori speciali, può essere utilizzata altresì per l’affidamento delle attività di esecuzione lavori, servizi e forniture di importo pari o superiore alle soglie di cui all’art. 35 del Dlgs 50/2016, anche in caso di singoli operatori economici con sede operativa collocata in aree di preesistente crisi industriale complessa ai sensi dell’articolo 27 del Dl 83/2012 che con riferimento a dette aree ed anteriormente alla dichiarazione dello stato di emergenza sanitaria da COVID-19 del 31 gennaio 2020, abbiano stipulato con le pubbliche amministrazioni competenti un accordo di programma ai sensi dell’articolo 252-bis del Dlgs 152/2006.
• Messa a norma o in sicurezza degli edifici pubblici destinati ad attività istituzionali: sono state estese con la legge di conversione le procedure semplificate disciplinate dall’articolo 2 per l’aggiudicazione dei contratti pubblici sopra soglia, agli interventi per la messa a norma o in sicurezza degli edifici pubblici destinati ad attività istituzionali, al fine non solo di sostenere le imprese ed i professionisti del comparto edile, anche operanti nell’edilizia specializzata sui beni vincolati dal punto di vista culturale o paesaggistico, nonché per recuperare e valorizzare il patrimonio esistente.
• Sopra-soglia e procedura negoziata per gli appalti anti-crisi: Gli appalti legati al superamento dell’emergenza Covid possono essere affidati con procedura negoziata anche sopra-soglia “per ragioni di estrema urgenza” nel caso in cui risulta impossibile rispettare anche i termini abbreviati delle procedure ordinarie. In questo caso, novità della conversione, però è necessario pubblicare un avviso preventivo di indizione della gara e rispettare il principio di rotazione.
• Maxideroga per gli appalti anticrisi. Fino al 31 dicembre 2021 gli appalti legati al superamento dell’emergenza Covid e anche quelli relativi a scuole e università, sanità, carceri, infrastrutture per la sicurezza, trasporti, strade, ferrovie, porti, aeroporti e dighe possono essere assegnati in deroga a tutte le disposizioni di legge, escluse le norme penali, il codice antimafia e i paletti derivanti dalle norme Ue. In sede parlamentare, quindi nella legge di conversione, è stata aggiunta la possibilità di usare la maxi-deroga anche per la riqualificazione degli edifici pubblici sedi di attività istituzionali.
• Raggruppamenti temporanei di imprese: viene previsto che alle procedure di affidamento in deroga di cui agli articoli 1 e 2 del testo gli operatori economici possano partecipare anche in forma di ‘raggruppamenti temporanei di imprese (di cui all’art. 3, comma 1, lett.u, D.Lgs. 50/2016).
• Verifiche antimafia: in relazione alle norme sulle verifiche antimafia di cui all’articolo 3, secondo cui l’informativa liberatoria provvisoria consente di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture, sotto condizione risolutiva, fermo restando le ulteriori verifiche ai fini del rilascio della documentazione antimafia, viene esteso in sede di conversione il termine per tali verifiche da trenta a sessanta giorni.
• Protocolli di legalità: viene modificata la norma che prevede la stipula di protocolli per la legalità sottoscritti dal Ministero dell’interno per la prevenzione e il contrasto dei fenomeni di criminalità organizzata (articolo 83-bis D.Lgs 159/2011), anche allo scopo di estendere convenzionalmente il ricorso alla documentazione antimafia, inserendo il riferimento, oltre che alle imprese di rilevanza strategica nazionale per l’economia nazionale, nonché alle associazioni maggiormente rappresentative a livello nazionale di categorie produttive, economiche o imprenditoriali, alle organizzazioni sindacali.
• Collegio Consultivo Tecnico: in relazione all’obbligo di costituzione, presso ogni stazione appaltante, di un collegio consultivo tecnico per i lavori sopra soglia di cui all’articolo 6, viene disposto che i componenti del collegio debbano avere comprovata esperienza nel settore degli appalti delle concessioni e degli investimenti pubblici, maturata per effetto del conseguimento di un dottorato di ricerca oppure essere in grado di dimostrare un’esperienza pratica e professionale nel settore di riferimento di almeno dieci anni (anziché 5). Fino al 31 dicembre 2021 per i lavori pubblici sopra-soglia le stazioni appaltanti devono dotarsi di un collegio consultivo tecnico composto da tre o cinque componenti in base alla complessità dell’opera, dotati delle competenze necessarie alla risoluzione delle controversie. Pesanti sanzioni sono previste per l’inosservanza delle determinazioni del collegio. le decisioni hanno validità di lodo contrattuale. La nomina del collegio è possibile anche per gli altri appalti. I compensi dei componenti del collegio sono imputati all’interno del quadro economico dell’opera
• Aggiornamento professionale RUP: viene istituito, al fine di accelerare le procedure per l’attuazione degli investimenti pubblici e per l’affidamento di appalti e concessioni, un Fondo presso il Ministero delle infrastrutture e trasporti, con dotazione pari a 1 milione di euro per l’anno 2020 e di 2 milioni di euro a decorrere dall’anno 2022. Tali risorse sono destinate ad iniziative finalizzate all’aggiornamento professionale del responsabile unico del procedimento (RUP).
• Contratti in corso alla data di entrata in vigore del decreto: in relazione alle procedure pendenti i cui bandi o avvisi sono già stati pubblicati alla data di entrata in vigore del decreto viene disposto che è sempre autorizzata la consegna dei lavori in via di urgenza e, nel caso di servizi e forniture, l’esecuzione del contratto in via d’urgenza ai sensi dell’articolo 32, comma 8, del Dlgs 50/2016, nelle more della verifica dei requisiti di cui all’articolo 80, nonché dei requisiti di qualificazione previsti per la partecipazione alla procedura.
• Clausole sociali: con la legge di conversione disposto che le stazioni appaltanti, per l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie, devono applicare, tra l’altro, le clausole sociali del bando di gara e degli avvisi, ai sensi dell’art. 50 del Dl 50/2016.
• Cause di esclusione dalle gare: la legge di conversione elimina definitivamente la possibilità che un concorrente venga escluso a causa dell’irregolarità commessa da un subappaltatore. La misura era stata sospesa fino a fine anno dal Dl Sblocca-cantieri. Introdotta la possibilità di escludere un operatore per violazioni non definitivamente accertate, se il mancato pagamento costituisce un’irregolarità grave (per importo o Durc).
• Durc: con la legge di conversione non viene prorogata l’ultra-validità dei Documenti di regolarità contributiva in scadenza tra gennaio e 31 luglio 2020 per effetto delle norme anti-Covid (art. 103 del Dl 27/2020). Viene invece introdotto il Durc di congruità dell’incidenza della manodopera sull’appalto. Le modalità applicative del nuovo Durc dovranno essere specificate in un decreto Mit da adottare entro 60 giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione del decreto.
• Débat public: fino al 31 dicembre 2023 le stazioni appaltanti possono chiedere di bypassare la procedura di dibattito pubblico sulle grandi opere infrastrutturali al fine di accelerare l’iter di realizzazione delle opere. In dettaglio viene previsto che le Regioni su richiesta delle Amministrazioni Aggiudicatrici possano autorizzare la deroga alla procedura di dibattito pubblico, di cui all’art. 22 del Dl 50/2016, sino al 31 dicembre 2023, al fine di accelerare l’iter autorizzativo di grandi opere infrastrutturali e di architettura giudicati di grande rilevanza sociale e di particolare interesse pubblico consentendo, in tal modo, alle stesse Amministrazioni di procedere direttamente agli studi di prefattibilità tecnico economica nonché alle successive fasi progettuali, nel rispetto delle norme stabilite dal suddetto decreto legislativo.
• Consorzi indicati: viene modificato l’art. 48, c. 7, del D.Lgs. 50/2016 (Codice appalti), prevedendo che qualora il consorziato designato sia, a sua volta, un consorzio di cui all’articolo 45, comma 2, lettera b) del Codice, è tenuto anch’esso a indicare, in sede di offerta, i consorziati per i quali concorre.
• Esame offerte prima dei requisiti. Con la legge di conversione viene prorogata a fine 2021, nei settori ordinari, la possibilità di esaminare le offerte prima dei requisiti prevista per i settori speciali.
• Ricostruzione degli edifici pubblici in seguito agli eventi sismici del 2016: si prevede l’estensione della procedura negoziata con invito a 5 a tutti gli appalti, e non solo a quelli che hanno a base il solo progetto definitivo, e si consente di ricorrere alle suddette procedure anche a agli Uffici speciali per la ricostruzione.

Focus Sotto-Soglia lavori pubblici

Come cambiano gli affidamenti sotto-soglia nei lavori?

Le stazioni appaltanti, in deroga agli artt. 36 e 157 del Codice dei contratti pubblici, qualora la determina a contrarre o altro atto equivalente di avvio del procedimento sia adottato entro il 31 dicembre 2021, procedono (secondo quanto previsto nell’attuale articolo 1 del Decreto-Legge 76/2020) con le seguenti modalità:

• fino a 150 mila euro, mediante affidamento diretto, che può avvenire anche con determina a contrarre o atto equivalente;
• da 150 a 350 mila euro, mediante procedura negoziata senza bando con invito a 5 operatori, ove esistenti;
• da 350 mila a 1 milione euro, mediante procedura negoziata senza bando con invito a 10 operatori, ove esistenti;
• sopra 1 milione e fino a soglia comunitaria (5, 3 mln), mediante procedura negoziata senza bando con invito a 15 operatori, ove esistenti.

In tali casi, l’avviso sui risultati della procedura di affidamento dovrà contenere anche l’indicazione dei soggetti invitati.

Quest’ultimo obbligo di post-informazione, in fase di conversione, è stato escluso per gli affidamenti inferiori a 40 mila euro; sempre per gli affidamenti che rientrano in tale fascia di importo, è venuto meno, questa volta “a regime” – ossia con una modifica che interviene direttamente sul Codice, all’art. 36 – l’obbligo di pubblicare i risultati delle stesse procedure.

Non viene richiesta la garanzia provvisoria, salvo che, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta, condizioni, queste, che l’amministrazione deve indicare nell’avviso di indizione della gara o in altro atto equivalente; nel caso in cui sia comunque richiesta, il relativo ammontare è dimezzato rispetto a quanto previsto “ordinariamente” dal Codice, all’articolo 93.

La selezione degli operatori da invitare alla procedure negoziate deve avvenire nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. Si tratta di una formulazione non chiara, che non si comprende se voglia favorire le imprese localizzate sul territorio dove deve essere eseguito l‘appalto o, al contrario, una articolazione degli inviti a imprese che operano in diverse parti del territorio nazionale.

In fase di conversione, è stato introdotto l’obbligo per le stazioni appaltanti di dare evidenza dell’avvio delle procedure negoziate de quibus tramite pubblicazione di un avviso nei rispettivi siti internet istituzionali.

Si tratta di una modifica fortemente voluta da ANCE al fine di garantire maggiore concorrenza e rotazione degli inviti, sebbene, comunque, si tratti di procedure, quelle negoziate, che per definizione sono a concorrenza limitata, non essendo consentito a tutti gli operatori qualificati di poter partecipare.

Tale modifica consente se non altro una maggiore apertura del mercato, permettendo alle imprese, tra le altre cose, di presentare offerta in raggruppamento temporaneo.

Possibilità, questa, espressamente chiarita con le previsioni dell’art. 2 bis introdotto in fase di conversione.

Un punto qualificante della disciplina derogatoria è costituito dal contingentamento dei tempi di svolgimento della procedura di affidamento. Questo aspetto è stato oggetto di significativa attenzione in questi mesi, ritenendosi in particolare che esso costituisca espressione della volontà di superare le lungaggini amministratrice dovute a inerzia dei funzionari pubblici.
Nello specifico viene previsto che l’aggiudicazione deve avvenire:
a) in caso di affidamento diretto entro due mesi dalla determina a contrarre o dall’atto equivalente di avvio del procedimento;
b) in caso di affidamento conseguente a una procedura negoziata senza pubblicità, il termine di due mesi è aumentato a quattro.

Questi termini possono non essere rispettati unicamente nell’ipotesi in cui il procedimento sia stato sospeso per effetto di provvedimenti dell’autorità giudiziaria, cioè in sostanza se sia intervenuto un provvedimento cautelare (la così detta sospensiva) da parte del giudice amministrativo.

Al riguardo va evidenziato che mentre per l’affidamento diretto il termine di due mesi appare congruo, qualche complicazione può sorgere in caso di procedura negoziata, che comunque sconta un’articolazione più complessa, specie laddove il criterio di aggiudicazione sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Viene poi precisato che all’aggiudicazione nei tempi indicati deve seguire un iter altrettanto accelerato – anche se in questo caso non sono indicati termini predefiniti – nelle successive fasi di stipulazione del contratto e di avvio della fase esecutiva del contratto. Va ribadito che non è sufficiente la semplice pendenza di un contenzioso a impedire la stipulazione del contratto e l’avvio della fase esecutiva.

Relativamente alla stipulazione del contratto, si pone una questione interpretativa relativa all’applicazione del c.d. stand still, cioè della previsione secondo cui il contratto non può essere stipulato prima che siano decorsi trentacinque giorni dalla comunicazione del provvedimento di aggiudicazione (articolo 32, comma 9, D.lgs. 50/2016). In base al successivo comma 10 del medesimo articolo 32, lo stand still non opera esclusivamente in caso di affidamenti diretti e per gli affidamenti fino alle soglie comunitarie per gli appalti di forniture e servizi e fino a 150.000 euro per gli appalti di lavori. In termini concettuali si potrebbe ritenere che la disposizione volta a penalizzare la mancata tempestiva stipulazione del contratto sia intrinsecamente incompatibile con il rispetto della stand still.

Tuttavia, in mancanza di un coordinamento tra questa previsione e le nuove disposizioni transitorie introdotte dal Decreto legge 76/2020, si deve ritenere che per gli affidamenti di lavori ricompresi tra 150.000 euro e la soglia comunitaria resti l’obbligo di rispettare lo stand still.

Le conseguenze in caso di mancato rispetto delle tempistiche indicate sono particolarmente significative. Lo sforamento del termine di due mesi o di quattro mesi per l’aggiudicazione o, in termini più generici, il ritardo nella stipulazione del contratto o nell’avvio dei lavori costituiscono elementi di valutazione ai fini della configurabilità della responsabilità erariale del responsabile del procedimento. Si tratta quindi di indici sintomatici di un’eventuale responsabilità erariale, che lasciano comunque aperta ogni valutazione in merito a possibili ragioni giustificatrici dei ritardi.

Sotto questo profilo non si può ignorare che restano ampi spazi di discrezionalità in ordine all’accertamento della effettiva sussistenza della responsabilità erariale, anche in considerazione dei molteplici elementi che possono comunque giustificare la mancata tempestiva stipula del contratto o il mancato avvio dell’esecuzione.
Viene infine specificato che se i ritardi sono dovuti all’impresa determinano l’esclusione della stessa dalla procedura o la risoluzione del contratto eventualmente stipulato per inadempimento (questa fattispecie deve necessariamente riferirsi al ritardo nell’avvio della fase esecutiva).

I criteri di aggiudicazione
Le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono, a loro scelta, all’aggiudicazione dei relativi appalti, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più basso;

È inoltre ampliato l’ambito di applicazione del meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale. Infatti, nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, si applica l’esclusione automatica dalla gara delle offerte anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.

Ricapitolando, quindi, il nuovo quadro può essere così riassunto:

Conclusioni e valutazione

Le procedure derogatorie, previste dall’articolo in commento, troveranno applicazione a condizione che la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente venga adottata entro il 31 dicembre 2021(comma 1, primo periodo).

Conseguentemente, ai fini dell’applicazione di tali misure, non sarà dirimente il momento della indizione della gara, bensì un atto amministrativo di tipo programmatico, con efficacia interna, rilevante solo ai fini del procedimento formativo della volontà del committente pubblico e soltanto “prodromico” alla successiva adozione, da parte della PA, del bando, dell’avviso o della lettera di invito, che rendono conoscibile al mercato la determinazione della volontà pubblica di addivenire alla stipula di un contratto.

Ciò significa, pertanto, che, rispetto al termine massimo indicato, (31 dicembre 2021), in realtà, il regime derogatorio beneficerà di fatto di un notevole “cd effetto trascinamento”.

Infatti, una volta adottato entro tale termine un atto a mera rilevanza interna – come appunto la delibera a contrarre o atto equivalente- la procedura “in deroga” potrà invece essere concretamente avviata e svolta anche oltre tale data.

La disposizione, peraltro, non prevede neanche un limite temporale, rispetto al momento dell’adozione della delibera a contrarre, per l’indizione della successiva gara.

È pertanto evidente il vulnus ai principi di pubblicità, trasparenza e massima concorrenza

tanto più che i la cd Fase “1” dell’emergenza sanitaria, ossia quella connotata da maggiore criticità, è ormai alle spalle.

Vieppiù, tali procedure potranno essere utilizzate per affidare qualunque tipologia di appalto, senza limiti di tempo e senza alcuna connessione diretta con le esigenze impellenti derivanti dalla pandemia (diversamente da quanto, invece, richiesto dalla Commissione Europea, nella comunicazione 2020/C 108 I/01)

Ciò significa consentire alle stazioni appaltanti di utilizzare tali deroghe per affidare, ad esempio, appalti di manutenzione ordinaria con durata pluriennale, con l’effetto di procrastinare “ad libitum” tale fase emergenziale.

Per ANCE, la validità di tali previsioni avrebbe dovuto essere non oltre il 31 dicembre p.v.

Quanto poi al tema della diversa dislocazione territoriale delle imprese da invitare alle procedure negoziate, l’intento del legislatore sarebbe da intendere nel senso di una apertura del mercato alle imprese di tutti i territori.

Con riferimento al tema della responsabilità erariale e del rispetto del termine per l’aggiudicazione e/o stipulazione contratto, per incentivare realmente la politica del “fare”, sarebbe stato necessario prevedere che il mancato rispetto di tali tempistiche per l’espletamento delle procedure di gara e per la stipulazione del contratto fosse valutata sempre ai fini della responsabilità erariale, così da eliminare ogni possibile “alibi”.

Da evidenziare che, rispetto alle precedenti versioni del testo, è venuta meno possibilità per le stazioni appaltanti di eseguire i lavori “sotto-soglia” anche in amministrazione diretta.

Da ultimo, viene superato l’obbligo di motivazione per ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, come richiesto da ANCE.

Si fa riserva di ulteriore commento e approfondimento, anche per gli ulteriori aspetti di novità introdotti dalla conversione in legge.

Gli uffici di Ance Brescia sono a disposizione per i chiarimenti che si rendessero necessari.

Allegati:

legge 11 settembre 2020 n. 120 – Gazzetta_ufficiale
Testo coordinato_dl_16_07_2020_76