(Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 22 del 16 ottobre 2020)

È nulla la clausola del bando che impedisce l’avvalimento della qualificazione Soa per partecipare a una gara d’appalto. Il giudizio di nullità significa che una clausola simile deve essere considerata come mai inserita nei documenti di gara. Dunque gli eventuali ricorsi proposti di concorrenti contro il bando che riporta la disposizione da considerare nulla non devono essere rivolti contro quella specifica misura, che non va considerata esistente, ma contro i provvedimenti presi dalla stazione appaltante sulla base di quella clausola.

La vicenda è legata ad un appalto di lavori relativi all’ampliamento della capacità di base del deposito carburanti nell’aeroporto militare di Grosseto per un importo di poco inferiore a 1,5 milioni. Il valore della gara – superiore a 150mila euro – imponeva che a partecipare fossero soltanto costruttori in possesso dell’abilitazione Soa. Il bando prevedeva però l’impossibilità di ricorrere all’avvalimento della qualificazione Soa, per le imprese che non ne fossero già in possesso per conto loro. Una clausola giudicata illegittima da un concorrente che l’ha contestata.

Il giudizio è arrivato fino all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato. La sentenza precisa innanzitutto che “deve essere consentito alle imprese, sprovviste dei requisiti tecnici e, nel caso di specie, dell’attestazione Soa, di poter partecipare alla gara attraverso l’istituto dell’avvalimento, altrimenti le piccole e medie imprese si troverebbero nell’impossibilità di partecipare e quindi di concorrere per acquisire appalti di lavori pubblici”. Il bando di gara invece prescriveva ” che, per poter partecipare alla procedura competitiva, fosse necessario disporre comunque di un’attestazione Soa, tant’è che i concorrenti, per potersi eventualmente avvalere di quella di un altro operatore economico, avrebbero in ogni caso dovuto possederne una in proprio”.

Dopo aver ricostruito la normativa prevista dal codice dei contratti i giudici hanno concluso che la clausola prevista dal disciplinare di gara è illegittima. La disposizione, si legge nella sentenza, “in primo luogo appare intrinsecamente contraddittoria, nel consentire l’avvalimento dell’attestazione Soa di altro soggetto (primo periodo) e poi (secondo periodo), nel richiedere cionondimeno il possesso di propria attestazione Soa. Essa, inoltre, prevedendo una causa di esclusione (il mancato possesso della propria attestazione Soa) sprovvista di idonea base normativa, si pone in contrasto col divieto di porre cause di esclusione non previste per legge, a pena di nullità della clausola (art. 83, comma 8, ultimi due periodi)”.

I giudici ricordano che “il codice dei contratti pubblici, in linea con la giurisprudenza di questo Consiglio divenuta infine prevalente” ammette “ora l’avvalimento delle certificazioni di qualità e, in particolare, delle attestazioni Soa, poiché riconosce che anche la certificazione di qualità costituisce un requisito speciale di natura tecnico-organizzativa, come tale suscettibile di avvalimento, in quanto il contenuto dell’attestazione concerne il sistema gestionale dell’azienda e l’efficacia del suo processo operativo”.

Tuttavia, “per evitare che l’avvalimento dell’attestazione Soa, ammissibile in via di principio per il favor partecipationis che permea l’istituto dell’avvalimento, divenga in concreto un mezzo per eludere il rigoroso sistema di qualificazione nel settore dei lavori pubblici, la giurisprudenza di questo Consiglio ha più volte ribadito che l’avvalimento dell’attestazione Soa è consentito ad una duplice condizione: a) che oggetto della messa a disposizione sia l’intero setting di elementi e requisiti che hanno consentito all’impresa ausiliaria di ottenere il rilascio dell’attestazione Soa; b) che il contratto di avvalimento dia conto, in modo puntuale, del complesso dei requisiti oggetto di avvalimento, senza impiegare formule generiche o di mero stile”.

L’ultimo passaggio riguarda le conseguenze della dichiarazione di nullità di clausole simili che si dovessero trovare in altri bandi di gara. In questi casi, spiegano i giudici, “non vi è alcun onere per le imprese partecipanti alla gara di impugnare (entro l’ordinario termine di decadenza) la clausola escludente nulla e quindi “inefficace” ex lege, ma vi è uno specifico onere di impugnare nei termini ordinari gli atti successivi che facciano applicazione (anche) della clausola nulla contenuta nell’atto precedente”.

 In sintesi

L’impresa ausiliata deve necessariamente possedere attestazione SOA?

A questa domanda il Tar Toscana, Sez. II, con Sentenza 13 marzo 2019  n. 356  aveva risposto NO. Poi Consiglio di Stato, Sez. V , 23 / 08 /2019 , n. 5834   aveva stabilito come la pretesa  che l’impresa ausiliata debba essere in possesso essa stessa di attestazione SOA, risulti affetta da nullità.

L’ Adunanza Plenaria, con Sentenza del 16/10/2020, n.22 chiude la partita stabilendo che:

1. a) la clausola del disciplinare di gara che subordini l’avvalimento dell’attestazione SOA alla produzione, in sede di gara, dell’attestazione SOA anche della stessa impresa ausiliata si pone in contrasto con gli artt. 84 e 89, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016 ed è pertanto nulla ai sensi dell’articolo 83, comma 8, ultimo periodo, del medesimo decreto legislativo;
2. b) la nullità della clausola ai sensi dell’art. 83, comma 8, del d. lgs. n. 50 del 2016 configura un’ipotesi di nullità parziale limitata alla clausola, da considerare non apposta, che non si estende all’intero provvedimento, il quale conserva natura autoritativa;
3. c) i provvedimenti successivi adottati dall’amministrazione, che facciano applicazione o comunque si fondino sulla clausola nulla, ivi compresi il provvedimento di esclusione dalla gara o la sua aggiudicazione, vanno impugnati nell’ordinario termine di decadenza, anche per far valere l’illegittimità derivante dall’applicazione della clausola nulla.

L’impresa ausiliata, dunque, può partecipare (ricorrendo all’avvalimento) ad appalti di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 euro anche senza essere in possesso di attestazione SOA.

In allegato:

Adunanza Plenaria Consiglio di Stato n. 22 2020 del 16 ottobre