(Consiglio di Stato, Sezione Quinta, Sentenza del 14 novembre 2018, n. 6423)
Quando la gara è affidata con il criterio dell’offerta più vantaggiosa i concorrenti hanno sempre la possibilità di presentare offerte migliorative del progetto: basta che le soluzioni proposte non alterino il progetto sconfinando nell’ipotesi di una variante, non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere la par condicio tra i concorrenti.
È quanto precisa il Consiglio di Stato con la sentenza n.6423/2018, depositata il 14 novembre.
Il caso nasce dal ricorso presentato da un’impresa di costruzioni contro l’aggiudicazione a un’impresa che aveva incluso nell’offerta alcune proposte migliorative dei lavori messi a gara. il ricorso era stato accolto dal TAR. Di qui la chiamata in causa del consiglio di stato che ha ribaltato la decisone dei giudici di primo grado, che hanno ribadito la differenza tra «variazioni migliorative» del progetto, sempre ammesse quando è in ballo un contratto da aggiudicare con l’offerta più vantaggiosa dalle vere e proprie varianti che invece devono essere autorizzate dalle stazioni appaltanti con esplicita indicazione nel bando di gara.
«Anche in mancanza dalla previa autorizzazione di varianti (prevista dall’art. 95 cit.) -si legge nella sentenza – , deve comunque ritenersi insita nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa la possibilità, per i partecipanti, di proporre quelle variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere la par condicio tra i concorrenti».
Ma come si fa a distinguere le migliorie dalle varianti? I giudici provano a spiegarlo: «Le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’amministrazione; le seconde, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva previsione contenuta nel bando di gara e l’individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un “aliud” rispetto a quella prefigurata dalla pubblica amministrazione».