(Tribunale Amministrativo Regionale della Valle D’Aosta, Sezione Unica, sentenza n. 44 del 17/09/2018)
Nella fattispecie si lamenta l’illegittimità dell’operato della Stazione appaltante in relazione alla errata interpretazione da essa fornita con riferimento al criterio di valutazione tecnica previsto dal disciplinare di gara per l’affidamento di servizi assicurativi, che prevede l’attribuzione di un punteggio aggiuntivo (+ 6 punti), per il concorrente che garantisca la “presenza di un ufficio operativo nel raggio di 80 km dalla sede dell’assicurato”.
Ad avviso della Stazione appaltante, tale requisito potrebbe considerarsi soddisfatto solo laddove l’offerente abbia acquisito la piena disponibilità della sede operativa all’interno del raggio indicato già a partire dal momento della presentazione dell’offerta.
La ricorrente eccepisce la contrarietà del criterio così interpretato ai principi e alle disposizioni comunitarie ed interne sia con riferimento ai principi generali di eguaglianza, parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità, economicità, libera concorrenza e favor partecipationis, la cui applicabilità in materia di appalti è espressamente sancita dagli art. 30 e art. 95 del D.Lgs. n. 50/2016 , sia con riguardo ai principi comunitari di libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi previsti dalla disciplina comunitaria (artt. 54-57 TFUE), oltre che con i canoni costituzionali di imparzialità, efficienza e buon andamento della pubblica amministrazione di cui all’art. 97 Cost.
Secondo il TAR, al riguardo, occorre evidenziare che la disposizione contenuta nel disciplinare di gara e in questa sede contestata non prevede espressamente che il requisito in questione debba essere posseduto già al momento di apertura delle offerte e nemmeno al momento della valutazione delle offerte tecniche.
È ben vero, infatti, che il disciplinare di gara prevede altresì che “il soddisfacimento di ogni requisito tecnico deve essere chiaramente desumibile dalla documentazione presentata”, ma tale previsione essendo generica, nel senso che si rivolge in modo aspecifico a tutti i possibili elementi tecnici dell’offerta, può e deve essere interpretata in modo da essere compatibile con i principi e le norme comunitarie e nazionali vigenti in materia di appalti pubblici.
In particolare, vengono in rilievo, in questa sede, i principi europei e nazionali di libera concorrenza – che si sostanziano nell’effettiva contendibilità degli affidamenti da parte dei soggetti potenzialmente interessati – di non discriminazione e parità di trattamento degli operatori economici, e del relativo corollario del “favor partecipationis” – con conseguente valutazione equa ed imparziale dei concorrenti e l’eliminazione di ostacoli o restrizioni nella predisposizione delle offerte e nella loro valutazione -, applicabili tanto agli appalti sopra soglia che a quelli sotto soglia (ai sensi del combinato disposto degli artt. 30 e 95 d.lgs 50/16).
Al riguardo, la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di rilevare il carattere anticoncorrenziale di tutte quelle clausole dei bandi di gara che richiedono alle imprese partecipanti, quali requisiti di partecipazione alla gara o criteri tecnici per il riconoscimento di un maggior punteggio, l’ubicazione della sede operativa entro una certa distanza rispetto al servizio da espletare o la disponibilità di strutture o uffici operativi prima dell’aggiudicazione della gara (in questo senso, ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. V, 12.07.2004, n. 5049 e TAR Latina, 20.12.2017, n. 637).
Per altro verso, occorre rammentare che non possono ritenersi legittime tutte quelle clausole del bando o del disciplinare di gara che limitino in modo ingiustificato tanto la libertà di stabilimento, quanto la libertà di prestazione di servizi da parte di operatori stranieri o che comunque hanno sede in Paesi membri, ma al di fuori dei luoghi indicati nelle regole di gara.
Non solo, ma anche la Corte Costituzionale, in più occasioni, ha chiarito che discriminare le imprese sulla base di un elemento di localizzazione territoriale contrasta con il principio di eguaglianza, nonché con il principio in base al quale la regione «non può adottare provvedimenti che ostacolino in qualsiasi modo la libera circolazione delle persone e delle cose fra le regioni» e «non può limitare il diritto dei cittadini di esercitare in qualunque parte del territorio nazionale la loro professione, impiego o lavoro» (art. 120, secondo e terzo comma, della Costituzione) (in questo senso, si vedano C. Cost., 26 giugno 2001 n. 207 e 22/12/2006, n. 440).
Nel caso di specie è evidente che attribuire un punteggio (peraltro rilevante) al solo concorrente che possiede già al momento dell’offerta un ufficio operativo nel raggio di 80 Km dalla sede dell’assicurato, significa di fatto discriminare sotto il profilo territoriale quegli operatori economici che, come parte ricorrente, abitualmente operano in paesi stranieri o comunque al di fuori del territorio indicato nelle regole di gara, avvantaggiando in modo eccessivo e, a ben vedere, ingiustificato, quegli operatori che già si trovano ad operare in detto territorio.
Occorre tener conto, infatti, che l’interesse sotteso al requisito previsto dal disciplinare di gara può essere soddisfatto anche da quelle imprese concorrenti che, pur non operando di norma nell’ambito territoriale di riferimento, possono dotarsi, in caso di aggiudicazione, di uffici operativi attraverso una molteplicità di strumenti negoziali di durata pari al contratto stipulato con la stazione appaltante, senza in tal modo doversi assumere un onere economico del tutto ingiustificato.
Tanto più che, da un lato, l’evoluzione tecnologica oggi consente di gestire a distanza i rapporti assicurativi (mediante strumenti informatici e telematici), e, dall’altro, il soggetto beneficiario del servizio assicurativo nel caso di specie non è una persona fisica, ma un Ente Pubblico.
Alla luce di quanto sopra detto, è evidente che la previsione oggetto di contestazione deve essere interpretata nel senso che il maggior punteggio va riconosciuto a chi al momento della partecipazione alla gara si offra di dotarsi, in caso di aggiudicazione, di un ufficio operativo conforme alla previsione del disciplinare, dovendo poi, il concorrente vincitore che abbia fatto valere tale requisito, effettivamente garantire l’esistenza dell’ufficio per tutta la durata del rapporto contrattuale.