A seguito delle modifiche introdotte dal D.lgs. 56/2017, all’art. 95, comma 4, del codice dei contratti pubblici (D.lgs. 50/2016), per i lavori, è stato elevata la possibilità di ricorrere al criterio del minor prezzo fino a 2 mln di euro, con possibilità di applicare il sistema dell’esclusione automatica con metodo antiturbativa (art. 95 comma 4); ciò a condizione che l’affidamento dei lavori avvenga: A seguito delle modifiche introdotte dal D.lgs. 56/2017, all’art. 95, comma 4, del codice dei contratti pubblici (D.lgs. 50/2016), per i lavori, è stato elevata la possibilità di ricorrere al criterio del minor prezzo fino a 2 mln di euro, con possibilità di applicare il sistema dell’esclusione automatica con metodo antiturbativa (art. 95 comma 4); ciò a condizione che l’affidamento dei lavori avvenga: • con procedure ordinarie,• e su progetto esecutivo.Il riferimento all’utilizzo delle procedure ordinarie ha ingenerato il dubbio circa la possibilità del ricorso del criterio del massimo ribasso nelle procedure negoziate di cui all’art. 36 del codice, ossia fino ad un milione di euro. Il MIT, anche a seguito del quesito formale inviato da ANCE, ha inoltrato una richiesta di parere all’ANAC (prot. n. 81237 del 14 giugno 2017) al fine di individuare l’ambito applicativo più corretto di tale novità; nella stessa era già stato ritenuto ipotizzabile l’uso del criterio del massimo ribasso, con facoltà di esclusione automatica delle offerte anomale, anche in caso di ricorso alle procedure negoziate; ciò, sulla base della nota intenzione del legislatore del nuovo codice di semplificare l’assegnazione delle gare di importo contenuto. L’ANAC, facendo seguito a tale richiesta, con delibera dell’adunanza consiliare del 14 giugno 2017 (prot. n. 0084346 del 23/06/2017), ha ritenuto l’opzione ermeneutica proposta dal Ministero l’unica rispondente ai criteri di ragionevolezza e dunque pienamente condivisibile.Ad avviso dell’ANAC, si ritiene consentito l’utilizzo del criterio del massimo ribasso anche nelle procedure negoziate di cui all’art. 36, comma 2, lettera b) e c), ossia per importi da 150.000,00 e fino a 1 milione di euro.Da notare che, ai fini dell’utilizzo del criterio del massimo ribasso nelle procedure ora citate, nel testo del parere è indicata la soglia minima di 150.000 euro, corrispondente alla sola lettera c), mentre nello stesso periodo pur citando la lettera b) non viene riportata la più bassa soglia di 40.000 euro. Considerato che, l’opzione ermeneutica scelta dall’ANAC è applicabile ad entrambe le soglie, sembra possibile ritenere che la soglia minima per l’utilizzo del criterio del massimo ribasso sia 40.000 euro.Nulla invece viene detto, nella richiesta del MIT e nel parere dell’ANAC, in merito alla possibilità di applicare tale criterio nel caso di ricorso alle procedure negoziate per importi inferiori ai 40.000,00 (ossia nei casi di cui alla lettera a) qualora la stazione appaltante non intenda ricorrere all’affidamento diretto. Ora, ad avviso dell’ANCE, si potrebbe accedere ad una interpretazione che consenta l’utilizzo di tale criterio anche per tale fascia di importo. Infatti, obbligare la stazione appaltante a ricorrere al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per importi estremamente ridotti, nel caso in cui utilizzi la procedura negoziata, non sembrerebbe in linea con la suddetta intenzione del legislatore del nuovo codice di semplificare l’assegnazione delle gare di importo contenuto, ribadita per gli importi superiori. Inoltre, diversamente opinando, si finirebbe per introdurre una disparità di trattamento in ragione degli importi a base di gara, che non sembra trovare giustificazione nel dato normativo o nei principi di ragionevolezza o trasparenza.

MINISTERO DEI TRASPORTI E DELLE INFRASTRUTTURE 
M INF. GABINETTO. REGISTRO UFFICIALE.U.0023581.13-06-2017All’Autorità Nazionale Anticorruzione Via Marco Minghetti, 10 00187 – ROMA
Oggetto: Articolo 95, comma 4 codice dei contratti pubblici. Utilizzo della procedura di cui all’articolo 36 comma 2, lettera c) e applicazione del criterio del prezzo più basso. Richiesta di parere.
Sono pervenute a questo Ufficio richieste di chiarimento sull’interpretazione dell’articolo 95, comma 4, del codice dei contratti pubblici. Il decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56, recante disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, ha, come noto, elevato, per i lavori, da un milione a due milioni di curo la soglia in relazione alla quale è possibile l’utilizzo del criterio del massimo ribasso a condizione che l’affidamento dei lavori avvenga “con procedura ordinaria” e sulla base del progetto esecutivo. In particolare, viene chiesto di conoscere se in caso di ricorso alla procedura negoziata da 150.000 mila euro e fino a 1 milione di euro, prevista dall’articolo 36, comma 2, lettera b) e c), sia possibile utilizzare il criterio del massimo ribasso, con facoltà di esclusione automatica delle offerte anomale, ovvero se tale possibilità, a seguito del correttivo, sia subordinata al ricorso alle procedure ordinarie, e, in tal caso, cosa si intenda per “procedure ordinarie”. Al riguardo, si ritiene utile ripercorrere il quadro normativo di riferimento, alla luce delle modifiche introdotte dal decreto legislativo correttivo. L’articolo 36, comma 2, disciplina le procedure di scelta del contraente per i lavori, servizi e forniture di importo inferiore alla soglia comunitaria, distinte per tipologie e soglie di importo, prevedendo, in particolare: alla lettera b) che per i lavori di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 di euro, si possa procedere “mediante procedura negoziata con consultazione di almeno 10 operatori economici, ove esistenti nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti (…)”; alla lettera c) che per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, si possa procedere “mediante procedura negoziata con consultazione di almeno 15 operatori economici, ove esistenti nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti (…)”; alla lettera d), che per i lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro si proceda mediante ricorso alle procedure ordinarie, fermo restando quanto previsto dall’articolo 95, comma 4, lettera a)”; al comma 7, primo e secondo periodo, che “ L’ANAC con proprie linee guida, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, stabilisce le modalità di dettaglio per supportare le stazioni appaltanti e migliorare la qualità delle procedure di cui al presente articolo, delle indagini di mercato, nonché per la formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici. Nelle predette linee guida sono anche indicate specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti e di attuazione delle verifiche sull’affidatario scelto senza svolgimento di procedura negoziata, nonché di effettuazione degli inviti quando la stazione appaltante intenda avvalersi della facoltà di esclusione delle offerte anomale.”. L’articolo 95, comma 4, lettera a), disciplina i criteri di aggiudicazione, prevedendo che possa essere utilizzato il criterio del minor prezzo, in deroga al criterio generale dell’offerta economicamente più vantaggiosa, “ fermo restando quanto previsto dall’articolo 36, comma 2, lettera d), per i lavori di importo pari o inferiore a 2.000.000 di euro, quando l’affidamento dei lavori avviene con procedure ordinarie, sulla base del progetto esecutivo; in tali ipotesi, qualora la stazione appaltante applichi l’esclusione automatica, la stessa ha l’obbligo di ricorrere alle procedure di cui all’articolo 97, commi 2 e 8”. Ciò premesso, ad avviso dello scrivente Ufficio, il legislatore con la predetta disciplina ha inteso consentire l’utilizzo del criterio del minor prezzo con contestuale possibilità di utilizzo del metodo anti turbativa, fino alla soglia di due milioni di euro, innalzando, in tal modo, quella originariamente prevista fino a un milione di curo. Il rinvio reciproco operato dall’articolo 95, comma 4 e dall’articolo 36, comma 2, lettera d) serve a ribadire che sopra il milione di euro si applicano le procedure di scelta del contraente di cui agli articoli 59 e seguenti, in quanto l’innalzamento della soglia è stato previsto dal legislatore soltanto per derogare all’utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in favore.

AUTORITÀ NAZIONALE ANTICORRUZIONE IL PRESIDENTE
Autorità Nazionale Anticorruzione Prot. Uscita del 23/06/2017 Numero: 0084346 Ufficio: SG – UPAG Ufficio Precontenzionso e Pareri Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti c.a. Capo di Gabinetto PEC: ufficio.legislativo@pec.mit.gov.it
Oggetto: Articolo 95, comma 4, codice dei contratti pubblici. Utilizzo della procedura di cui all’articolo 36 comma 2, lettera c) e applicazione del criterio del prezzo più basso. Richiesta di parere del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti
Con riferimento alla richiesta di parere acquisita al prot. n. 81237 del 14 giugno 2017, riguardante l’interpretazione dell’articolo 95, comma 4, lett. a), codice dei contratti, come deliberato nell’adunanza consiliare del 14 giugno 2017, si rappresenta che l’opzione ermeneutica proposta da codesto Ministero appare l’unica rispondente a criteri di ragionevolezza e dunque pienamente condivisibile. L’intervento chiarificatore è finalizzato a sciogliere i dubbi interpretativi sorti a seguito delle modifiche apportate all’art. 95, comma 4, lett. a) dal decreto correttivo (d.lgs. n. 56/2017). Come noto, la norma ha innalzato, per i lavori, da 1 a 2 milioni di euro la soglia sotto la quale è possibile aggiudicare con il criterio del minor prezzo, ponendo tuttavia come condizione che l’affidamento dei lavori avvenga “con procedura ordinaria” e sulla base del progetto esecutivo. Il riferimento all’utilizzo delle procedure ordinarie, in un uno con l’inciso iniziale che fa salvo il ricorso alle procedure ordinarie per lavori di importo pari o superiore a 1.000.000,00 di euro («fermo restando quanto previsto dall’articolo 36, comma 2, lettera d)»), ha ingenerato il dubbio circa la possibilità del ricorso al criterio del minor prezzo nella procedura negoziata da 150.000 mila euro e fino a 1 milione di euro, prevista dall’art. 36, comma 2, lettera b) e c), prospettando che tale facoltà possa, per contro, essere subordinata al ricorso alle procedure ordinarie. La nota interpretativa di codesto Ministero circoscrive l’impatto della modifica apportata dal correttivo all’innalzamento della soglia per l’utilizzo del criterio del minor prezzo, escludendo qualsiasi ricaduta sulle procedure di scelta del contraente che rimangono, per il sottosoglia, quelle previste dall’art. 36. Con la conseguenza che deve ritenersi possibile l’utilizzo del criterio del minor prezzo anche nelle procedure negoziate da 150.000 mila euro e fino a 1 milione di euro, di cui all’art. 36, comma 2, lettera b) e c), come avvalorato anche dalle modifiche apportate dal d.lgs. n. 56/2017 al secondo periodo del comma 7 dell’art. 36, laddove il riferimento «all’effettuazione degli inviti quando la stazione appaltante intenda avvalersi della facoltà di esclusione delle offerte anomale» non può che essere riferito alle procedure negoziate previste dal medesimo art. 36 per gli affidamenti di importo sino ad un milione di Euro.

Raffaele Cantone