IL CONTENZIOSO IN MATERIA DI APPALTI INNANZI AL GIUDICE AMMINISTRATIVO
Il contenzioso in materia di opere pubbliche negli ultimi 15 anni sembra essere caratterizzato da due linee di tendenza:1) diminuzione delle tempistiche del processo amministrativo;2) progressiva riduzione dei ricorsi.Con riferimento al punto 1), va osservato che tale risultato deve verosimilmente ascriversi all’introduzione di una serie di modifiche normative, volte ad ottenere una particolare accelerazione del rito in materia di appalti; ciò, attraverso la creazione di una “corsia preferenziale” per i ricorsi in tale materia.Una recente conferma di quanto ora affermato viene dalla Relazione dell’ANMA- Associazione Nazionale Magistrati Amministrativi – sullo stato e sulle prospettive del contenzioso in materia di appalti pubblici, resa in occasione dell’emanazione del disegno di legge delega n. 1678 per il recepimento delle direttive europee in materia di appalti e concessioni.La predetta Relazione dell’ANMA ha analizzato i dati tratti dal sistema informatico della giustizia amministrativa, dai quali è emerso che il tempo medio di definizione del ricorso con sentenza in primo grado nel merito, nel periodo 2009-2013 è pari a:- circa 234 giorni, se la sospensiva è accolta (circa sette mesi e mezzo);- circa 333 giorni, se la sospensiva è respinta (circa undici mesi).Tale dato viene ritenuto positivo, anzitutto, ove paragonato ai tempi di definizione in primo grado delle liti nel settore civile.Innanzi all’AGO, la durata media del processo di primo grado è, infatti, pari a:- 590 giorni nel 2012 (ultimo dato disponibile nelle elaborazioni del Consiglio d’Europa).Tale valutazione positiva sulla tempistica del processo amministrativo in materia di appalti in Italia, peraltro, viene confermata anche dall’analisi comparata con altri sistemi di giustizia amministrativa in EuropaAd esempio, secondo quanto riportato dal Consiglio d’Europa, in Spagna e in Inghilterra, il tempo per la definizione delle liti “amministrative” in primo grado è superiore ai 365 giorni; in Francia e Germania, la durata delle liti di primo grado è tra i 200 e i 365 giorniCiò posto, la Relazione afferma, tra l’altro, che, “quanto alla fase processuale, non sembrano praticabili ulteriori interventi tesi alla velocizzazione del rito considerato che la giustizia amministrativa italiana è attestata su risultati ottimali rispetto alla media dei Paesi europei pur avvalendosi di una dotazione di personale in numero inferiore alla media stessa, neanche a pieno regime. Inoltre, va rilevato che già le disposizioni vigenti comportano notevoli sacrifici all’effettività della tutela, pur nell’ottica della velocizzazione del processo. Si pensi, in particolare, ai tempi oltremodo compressi per la proposizione e decisione dei ricorsi, rivenienti dai più recenti interventi legislativi”.Con riferimento al punto 2), può osservarsi che sono state adottate alcune misure normative, con verosimile effetto “dissuasivo”:a) aumento dei costi di accesso alla giustizia amministrativa (contributo unificato), con una chiara penalizzazione soprattutto per le imprese. Al riguardo, si fa presente che il contributo è dovuto in misura pari a quella prevista dalla legge per il valore della controversia cui si riferisce diversamente, per tutti gli altri procedimenti amministrativi il contributo è determinato in misura fissa. In particolare, esso è cosi calcolato:

Ricorsi Amministrativi – 1° Grado Valore della Causa Contributo Valore fino a € 200.000,00 € 2.000,00 Valore sup. a € 200.000,00 e fino a € 1.000.000,00 € 4.000,00 Valore sup. a € 1.000.000,00 € 6.000,00
Ricorsi Amministrativi – Impugnazione Valore della Causa Contributo Valore fino a € 200.000,00 € 3.000,00 Valore sup. a € 200.000,00 e fino a € 1.000.000,00 € 6.000,00 Valore sup. a € 1.000.000,00 € 9.000,00
Ricorsi Amministrativi – Cassazione Valore della Causa Contributo Valore fino a € 200.000,00 € 4.000,00 Valore sup. a € 200.000,00 e fino a € 1.000.000,00 € 8.000,00 Valore sup. a € 1.000.000,00 € 12.000,00

Ad ulteriore penalizzazione delle imprese si aggiungono i seguenti elementi:1) obbligo di pagamento del contributo unificato “in corso di causa” in caso di ampliamento del thema decidendum, ossia in caso di proposizione di un ricorso per motivi aggiunti o un ricorso incidentale che introducono domande nuove nel corso del giudizio.
2) il “valore della controversia” preso in considerazione dalla legge per determinare l’importo del contributo unificato è quello dell’importo della base d’asta individuato dalle stazioni appaltanti e non, invece, quello dell’utile che l’impresa potrebbe ricavare dall’aggiudicazione del contratto; ciò, con il rischio che i costi di accesso alla giustizia – soprattutto per la fascia di appalti di importo più ridotto – non siano realmente commisurati all’utile che l’impresa effettivamente potrebbe percepire nel caso in cui le pretese sollevate venissero riconosciute legittime in giudizio.3) il contributo unificato è dovuto anche da coloro che intendano contestare in giudizio l’esclusione dalla procedura concorsuale. In tal caso, il ricorrente non ricaverebbe, immediatamente, nessuna utilità, ma vedrebbe riconosciuta semplicemente la possibilità di partecipare alla gara. Tale disparità tra costi di accesso alla giustizia ed effettiva utilità del ricorso è ulteriormente amplificato nel caso in cui l’importo dell’appalto sia di ridotta entità.In conclusione, quindi, non si può non notare come la giustizia amministrativa sia, oggi, configurata, principalmente, come “una giustizia per ricchi”.
b) introduzione del rito superaccelerato sulle cause di esclusione, che obbliga i concorrenti, prima dell’apertura delle offerte, ad impugnare entro trenta giorni le esclusioni/ammissioni di tutti gli altri concorrenti, pena la perdita di sollevare le illegittimità della fase di ammissione una volta che sia stata formata della graduatoria. In altri termini, occorre fare i ricorsi “al buio”, in quanto, non si può più contestare l’aggiudicazione per mancanza dei requisiti, generali o speciali, dell’aggiudicatario.Già nell’anno 2106 – come emerge dai dati statistici contenuti nella Relazione del Presidente del Consiglio di Stato, Alessandro Pajno, tenuta in occasione dell’inaugurazione dell’anno giudiziario 2017 – si riscontra un decremento dei ricorsi rispetto agli anni 2014 e 2015 (il dato è generale, non riguarda solo il contenzioso in materia di appalti).

PROPOSTE “ACCELERATORIE” DELL’ANCE
a) CONTENZIOSO IN FASE DI GARA
1) Ulteriore riduzione dei tempi del rito speciale avverso l’aggiudicazione definitiva con l’obiettivo di garantire il diritto di difesa e, al contempo, di evitare il cd danno sociale da “inattività della PA”.A tal fine, si dovrebbe:a) eliminazione del rito cautelare, a favore della definizione del giudizio unicamente con sentenza di merito in forma semplificata a udienza fissata d’ufficio, da tenersi entro 30 giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente; parimenti, in secondo grado;b) divieto di stipula del contratto fino alla definitiva sentenza sulla controversia;c) obbligo per le parti diverse dal ricorrente di costituirsi nel termine di 15 giorni dalla notificazione del ricorso;d) previsione di un termine massimo di 45 giorni per l’espletamento della consulenza tecnica d’ufficio – prorogabile per ulteriori 15 giorni laddove sia giustificato dalla particolare complessità delle questioni da trattare – da disporre solo se indispensabile ai fini della soluzione della controversia;e) obbligo di pubblicazione anticipata del dispositivo della sentenza entro sette giorni dalla decisione della causa;f) obbligo di pubblicazione della sentenza non oltre il quindicesimo giorno dalla decisione della causa.2) Condanna per lite temeraria: in caso di rigetto integrale del ricorso, con pronuncia di una sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 26 del D. Lgs. 104/2010 per esistenza di un consolidato orientamento conforme, prevedere l’automatica condanna per lite temeraria, salvo espressa motivazione del giudice in senso contrario, in considerazione della particolare meritevolezza della questione sollevata con il ricorso.

b) CONTENZIOSO IN FASE ESECUTIVA
1) Rafforzamento della sezioni specializzate in materia di impresa – cd Tribunale delle Imprese (introdotte dal D.Lgs. 27 giugno 2003, n. 168) con la previsione di una o più sezioni specifiche che si occupino esclusivamente di tutte le controversie, di qualunque importo (oggi trattano solo quelle sopra soglia) aventi ad oggetto contratti pubblici di appalto di lavori, servizi o forniture.2) Potenziamento dell’istituto dell’accordo bonario:· obbligo per il Rup di promuovere, entro trenta giorni dalla comunicazione del direttore dei lavori di cui al comma 3 dell’art. 205 del D.Igs. 50/2016, la costituzione di apposita commissione, a prescindere dall’importo dell’appalto, affinché formuli, acquisita la relazione riservata del direttore dei lavori e, ove costituito, dell’organo di collaudo, entro novanta giorni dalla costituzione della commissione, proposta motivata di accordo bonario; obbligo per il Rup di motivare anche la mancata attivazione;· la commissione deve essere formata da tre componenti aventi competenza specifica in relazione all’oggetto del contratto, nominati, rispettivamente, uno dal responsabile del procedimento, uno dal soggetto che ha formulato le riserve, e il terzo, il presidente, direttamente dall’albo ANAC previsto per la Camera Arbitrale;· obbligo del Rup e del dirigente della stazione appaltante a cui viene successivamente trasmessa la proposta da accordo bonario di motivare espressamente la volontà di discostarsi dalle risultanze contenute nella proposta di accordo formulata dalla commissione incaricata;· in caso di mancata attivazione dell’accordo bonario, riconoscimento ex lege della possibilità per le parti di richiedere, ai fini della determinazione della fondatezza delle riserve iscritte, l’accertamento tecnico preventivo, ai sensi dell’art. 696 bis del c.p.c, con sospensione del termine di cui all’art. 205, comma 6 bis, del D. Lgs. 50/2016, ai fini dell’instaurazione del contenzioso giudiziario.· In caso di rifiuto della proposta di accordo bonario formulata dalla commissione, facoltà di impugnazione della stessa davanti al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, nei limiti della correttezza, logicità, e ragionevolezza del procedimento di valutazione seguito dalla PA;· limitazione della responsabilità erariale del soggetto incaricato di formulare la proposta di accordo bonario alle sole ipotesi di dolo, a fronte della riconosciuta possibilità di condanna dello stesso, in sede di contenzioso giudiziario (ordinario o amministrativo), a risarcire la somma ingiustamente negata in sede amministrativa.