(Consiglio di Stato, sez. V, n. 2106, del 19/5/2016)

È illegittima l’aggiudicazione dell’appalto resa in favore dell’operatore economico che in sede dichiarativa, abbia falsamente affermato, ex art. 38, comma 1 lett. f) del D.lgs. n.163/06, di non aver commesso negligenze o errori durante l’esecuzione di precedenti appalti affidati in precedenza da altra Stazione Appaltante, se dette dichiarazioni vengano poi contradette dai risultati del casellario giudiziario. In particolare, l’aggiudicazione della gara per l’affidamento del servizio di gestione integrata di igiene urbana di una serie di comuni, veniva impugnata dalla ricorrente per il fatto che lamentava a fronte dell’omessa dichiarazione da parte della ditta del RTI il mancato avvio del soccorso istruttorio. Il Consiglio di Stato con sentenza n. 2106 del 19/05/2016, analizzato il caso, ha dichiarato l’impossibilità di sanare l’errore commesso dal concorrente attraverso l’istituto ex art. 38 comma 2 bis del D.Lgs. 163/06. Invero, il Collegio ha precisato che «il comportamento della parte è consistito nella mancata indicazione di un determinato elemento (ossia l’esistenza di una vicenda rilevante a norma dell’art. 38, comma 1 lett. f) del codice degli appalti)». La ratio dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/06 è quella «di evitare, nella fase del controllo delle dichiarazioni e, quindi, dell’ammissione alla gara delle offerte presentate, esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali, ivi compresa anche la mancanza assoluta delle dichiarazioni, caso diverso si ha in luogo di «dichiarazione non veritiera e dell’operatività in un simile contesto di quanto disposto dall’art. 75, D.p.r. 445/2000». In questa sede il Consiglio, avallando l’orientamento giurisprudenziale maggioritario ha stabilito che, fermo «l’obbligo del partecipante ad una pubblica gara di mettere a conoscenza la stazione appaltante delle vicende pregresse (negligenze ed errori) o di fatti risolutivi occorsi in precedenti rapporti contrattuali con le pubbliche amministrazioni”», laddove l’operatore dichiari il falso «si attiva il disposto dell’art. 75, D.p.r. n. 445/2000, mentre non può operare il soccorso istruttorio dal momento che non è contestata la mancanza o l’incompletezza della dichiarazione, ma l’aver reso dichiarazione “non veritiera” ».