(Consiglio di Stato, sez. IV, 3/9/2014, n. 4494)

La allegazione di copia fotostatica della dichiarazione ex. Art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006, con contestuale presentazione di copia del documento di identità del sottoscrittore, non può essere considerata non valida e perciò equiparata alla mancata dichiarazione, sanzionata con l’esclusione. Pertanto, considerato che nella medesima fattispecie in esame, nessuna prescrizione imponeva di allegare gli originali della dichiarazione, deve essere consentita la successiva regolarizzazione con la produzione del l’originale della dichiarazione prodotta in fotocopia, fermo restando il controllo della veridicità e della sostanza di quanto dichiarato.

                                                                      . . . . . . omissis . . . . .
In relazione a questo secondo profilo (il TAR Veneto con sentenza 19 marzo 2013, n.422), ha poi chiarito che “le copie fotostatiche prodotte in sede di offerta (e acquisite agli atti di causa), in quanto riproduttive di dichiarazioni integranti tutti i requisiti di forma richiesti per le autocertificazioni di cui all’art. 38, comma 3, del d.P.R. n. 445 del 2000, non possono ritenersi per ciò solo insanabilmente in contrasto né con lo schema formale di formazione della dichiarazione né con il suddetto principio di completezza, che attiene invece al “contenuto” e all’individuazione dei soggetti tenuti per legge alla suddetta dichiarazione. Anzi, proprio il dettato normativo da ultimo richiamato espressamente ammette che «la copia dell’istanza sottoscritta dall’interessato e la copia del documento di identità possono essere inviate per via telematica; nei procedimenti di aggiudicazione di contratti pubblici, detta facoltà è consentita nei limiti stabiliti dal regolamento di cui all’articolo 15, comma 2 della legge 15 marzo 1997, n. 59», essendo così evidente che l’ordinamento consente forme alternative – ancorché tassative, ai fini della loro equipollenza – di “trasmissione” delle dichiarazioni in parola rispetto a quella della loro produzione in originale.
Tale espressa facoltà è, del resto, applicazione specifica, per i procedimenti di aggiudicazione di contratti pubblici, del principio generale enunciato dal comma 1 dello stesso articolo 38, secondo cui «tutte le istanze e le dichiarazioni da presentare alla pubblica amministrazione o ai gestori o esercenti di pubblici servizi possono essere inviate anche per fax e via telematica». Né dalla legge di gara è ricavabile una norma che imponga, a pena di esclusione, l’allegazione dell’originale delle dichiarazioni ex art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006……. A ciò va aggiunto che l’allegazione in copia delle dichiarazioni in questione risulta accompagnata da un’esplicita attestazione – debitamente sottoscritta e prodotta in originale dal procuratore della società ricorrente, con allegata copia del documento di identità – secondo cui «gli originali delle dichiarazioni riguardanti i requisiti di ordine generale delle persone fisiche (scheda 2) riferite ai legali rappresentanti e direttori tecnici verranno consegnati in originale a codesta Società su vostra richiesta».”
Il TAR ha infine concluso affermando che “la stazione appaltante avrebbe dovuto operare in conformità alle prescrizioni previste dall’art. 46, primo comma, del Codice dei contratti pubblici, invitando l’odierna ricorrente a esibire gli originali, di cui veniva attestata l’esistenza, al fine di verificare la conformità ad essi delle copie tempestivamente prodotte a corredo di un’offerta negoziale, il cui valore di impegno non era in alcun modo revocabile in dubbio. Infatti, la riproduzione fotostatica delle autodichiarazioni in parola era di per sé idonea ad escludere l’incertezza assoluta sia sul contenuto che sulla provenienza di esse”.
Coerentemente, ha accolto il ricorso e, per l’effetto, annullato la disposta esclusione con conseguente ammissione della ricorrente alla gara.
Secondo Infracom, il Giudice dell’originaria cognizione avrebbe falsamente applicato le vigenti prescrizioni di legge per la corretta formazione delle dichiarazioni sostitutive, laddove la normativa prevede una serie di indefettibili adempimenti che presuppongono la firma in originale della dichiarazione (artt. 19, 38,46 e 47 dPR 445/2000), talchè – conclude Infracom – ai fini della gara, la dichiarazione sottoscritta con firma “fotocopiata” mina in radice la giuridica esistenza della stessa.
L’argomentazione non è condivisibile.
L’Adunanza Plenaria ha chiarito che nelle procedure di gara disciplinate dal codice dei contratti pubblici, il “potere di soccorso” sancito dall’art. 46, co.1, del medesimo codice (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) si sostanzia nel dovere (e non nella mera facoltà) della stazione appaltante di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti ovvero di completarli, sia pur solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione, chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi, fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par condicio dei concorrenti. Esso non può e non deve operare, invece, quando manca il documento o la dichiarazione, o la forma prevista a pena di esclusione dal codice dei contratti pubblici, dal regolamento di esecuzione e dalle leggi statali (cfr. Ad. Plen. 9/2014).
Nel caso di specie, la dichiarazione era stata prodotta, e nessuna prescrizione imponeva l’allegazione dell’originale: si imponeva quindi l’obbligo di consentire la regolarizzazione per il tramite della successiva produzione degli originali ( produzione che l’offerente si era già reso disponibile ad effettuare ove richiestone), salvo, ovviamente, il necessario e successivo controllo circa la conformità delle copie fotostatiche agli originali.
Né può accedersi alla tesi secondo la quale la dichiarazione prodotta in copia sarebbe giuridicamente “inesistente”: è pacifico che il documento è stato allegato e che quindi lo stesso fosse esistente.