(Tar Torino, Sez. II – n. 1474 del 16/10/2015)

In via di principio, le prime risultanze delle indagini preliminari non consentono di attribuire con certezza all’impresa subappaltatrice una condotta di “grave negligenza o malafede”, ai sensi dell’art. 38, primo comma – lett. f), del Codice dei contratti pubblici, l’Amministrazione avrebbe dovuto porre la ricorrente nelle condizioni di giustificare i fatti accaduti o, quanto meno, di dimostrarne la non gravità ai fini della perdita del requisito soggettivo di capacità.
Con specifico riguardo alla fattispecie di esclusione disciplinata dall’art. 38, primo comma – lett. f), del Codice dei contratti pubblici, è ben possibile che l’instaurazione del contraddittorio con i soggetti interessati permetta di raggiungere una differente valutazione delle condotte di inadempimento contrattuale.
Come affermato da autorevole dottrina, l’indefettibilità del contraddittorio discende, anche nell’ambito degli appalti pubblici, dall’art. 47, par. 2, della Carta dei diritti dell’Unione Europea, per effetto del quale il diritto di ogni individuo di essere ascoltato prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che gli rechi pregiudizio è stato elevato a principio comunitario, quale parte integrante del “diritto ad una buona amministrazione” ed in perfetta corrispondenza con le garanzie discendenti dall’art. 6, par. 1, della Convenzione europea dei diritti dell’uomo. Con il conseguente necessario adeguamento, innanzitutto in via di interpretazione conforme, delle norme di diritto interno ed in particolare degli artt. 21-octies e 21-nonies della legge n. 241 del 1990, nelle fattispecie in cui l’Amministrazione procedente non abbia rispettato gli obblighi partecipativi.
La Corte europea, infatti, ha affermato che il necessario svolgimento di un procedimento in contraddittorio presuppone non soltanto la facoltà per l’interessato di accedere al fascicolo, ma anche il dovere per l’autorità procedente di dare comunicazione d’ufficio all’interessato degli elementi fattuali e giuridici rilevanti per consentirgli un contraddittorio effettivo, tale da poter influire sull’esito della decisione: in tal senso, non è consentita la violazione delle regole poste a garanzia dei soggetti coinvolti nel procedimento, anche se, in ipotesi, tale violazione non abbia influito in concreto sull’esito della decisione amministrativa.
La stazione appaltante, omettendo di comunicare l’avvio del procedimento di revoca dell’autorizzazione al subappalto, ha senz’altro accertato in modo superficiale ed affrettato lo svolgimento dei fatti e le responsabilità di ciascuna impresa presente nel cantiere.