(TAR Lazio Roma sez. II 30/3/2015 n. 4712)

1. Nelle gare pubbliche il ricorso al cd. soccorso istruttorio deve essere rettamente inteso e applicato, potendo tale strumento ritenersi ammissibile solo nei limiti in cui sia volto a chiarire e completare dichiarazioni o documenti comunque esistenti, ma non a consentire integrazioni o modifiche della domanda o dell’offerta, che non può essere sanata o regolarizzata o integrata successivamente, rientrando la corretta formulazione dell’offerta fra i cd. adempimenti doverosi imposti comunque dalla normativa vigente, a prescindere anche dalla previsione della disciplina di gara e da ogni visione sostanzialistica di tali adempimenti. Perseguendo difatti le procedure concorsuali indette per l’affidamento di appalti pubblici il rispetto rigoroso delle regole poste a presidio dell’imparzialità e della parità di trattamento in tutte le loro fasi, spetta al concorrente il dovere della diligenza nell’osservanza delle disposizioni concorsuali proprio ai fini della tutela dell’interesse alla gara.
Né tale onere può essere fatto ricadere a carico dell’Amministrazione, che altrimenti verrebbe a violare proprio quella par condicio, che nella fattispecie prevale sul diverso principio del favor partecipationis ed è assicurata attraverso la certezza di tutti gli elementi relativi all’offerta.
Dalla lettura combinata dei commi recati dall’art. 46 del D.Lgs. n. 163 del 2006 si evince che l’esclusione dalla gara può e deve essere disposta dall’Amministrazione in caso di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta e in caso di violazione di norme di divieto o di mancato adempimento di obblighi aventi una precisa fonte legislativa o regolamentare, in tal modo evitando che la stazione appaltante possa ampliare discrezionalmente la gamma degli adempimenti richiesti a pena di esclusione, al contempo circoscrivendo il campo di applicazione del dovere di  soccorso istruttorio .
2. Circa l’art. 82, comma 3 bis, del D.Lgs. n. 163 del 2006, pur dandosi atto della possibile ambiguità del contenuto letterale della citata norma, deve alla stessa essere attribuita una portata compatibile con i principi generali che regolano la materia delle gare pubbliche, non potendo quindi ritenersi che la stessa imponga lo scorporo dall’importo soggetto al ribasso della voce relativa al costo del personale.
Dispone il citato art. 82, comma 3 bis, che “Il prezzo più basso è determinato al netto delle spese relative al costo del personale, valutato sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, delle voci retributive previste dalla contrattazione integrativa di secondo livello e delle misure di adempimento alle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro”.
La portata di tale norma è stata dalla giurisprudenza ricostruita nel senso che è onere dell’Amministrazione fornire in modo chiaro, comprensibile e completo i singoli elementi costituenti l’offerta individuando in modo preciso il complesso delle prestazioni oggetto della gara, sicché l’unica variabile resta il prezzo, rimesso, appunto, all’offerta di ciascun concorrente, al fine di consentire alle imprese che intendono partecipare alla gara di valutare correttamente la convenienza economica dell’oggetto della gara e di partecipare in posizione di parità rispetto agli altri concorrenti.
Ciò posto, ritiene il Collegio che aderire ad una lettura della norma che imponga lo scorporo della voce relativa al costo della manodopera dall’importo soggetto al ribasso, si porrebbe in contrasto con il principio di tutela della concorrenza, in quanto preclusiva della possibilità di considerare e valorizzare la diversa capacità organizzativa di ogni partecipante, che incide sull’entità del costo complessivo della manodopera, in contrasto peraltro con la possibile disomogeneità, a seconda delle caratteristiche e della specificità dell’impresa, delle norme inderogabili da applicare ai fini dell’individuazione dei salari minimi, con possibili conseguenze anche sull’individuazione del costo unitario del lavoro.
Deve, piuttosto ritenersi che il criterio del massimo ribasso, nel richiedere l’indicazione del costo della manodopera, imponga comunque alla stazione appaltante di accertare la congruità dell’offerta presentata sulla base della verifica della compatibilità delle scelte organizzative e produttive effettuate dal concorrente con la normativa concernente i minimi salariali contrattuali della manodopera, risultando peraltro tale interpretazione dell’art. 82 coerente, in un’ottica di lettura sistematica delle norme del Codice dei contratti, con la previsione di cui all’art. 86, comma 3-bis, in base al quale, in sede di verifica dell’anomalia, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro, col limite ex art. 87 dell’inammissibilità di giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi; norme che risulterebbero svuotate di contenuto qualora non si consentisse all’offerente, a seguito della predeterminazione di tale voce di costo nel bando, la presentazione di giustificazioni di alcun tipo.
Stante, dunque, l’obbligo per la stazione appaltante di accertare la congruità delle offerte sulla base della verifica della compatibilità delle scelte organizzative effettuate dal concorrente con la normativa concernente i minimi salariali contrattuali della manodopera, potendo il ribasso offerto essere giustificato, in fase di verifica dell’anomalia dell’offerta, da una organizzazione imprenditoriale più efficiente e dall’impiego di attrezzature che rendano il lavoro della manodopera più produttivo ma tutelando al contempo il costo del personale, non vi è ragione alcuna per escludere tale costo dalle dinamiche competitive che si esprimono attraverso la formulazione dell’offerta mediante indicazione del massimo ribasso, il quale può investire anche il costo del personale.
A conferma di tale interpretazione soccorrono le previsioni dettate dall’art. 86, comma 3 bis, e dall’art. 87, comma 3, del D.Lgs. n. 163 del 2006, che, rispettivamente, in sede di individuazione e di verifica delle offerte anormalmente basse, da un lato, stabiliscono che il costo del lavoro è quello determinato periodicamente in apposite tabelle del Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, così riferendosi ai minimi salariali e, dall’altro, escludono giustificazioni in relazione ai trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge medesima.Pur dandosi atto, dunque, dei problemi interpretativi che pone la norma di cui all’art. 82, comma 3 bis, in esame, deve rilevarsi che se la stessa venisse intesa nel senso che dall’importo soggetto a ribasso debbano essere sottratti i costi del personale, oltre che quelli della sicurezza, si determinerebbe un effetto distorsivo delle dinamiche di gara, non consentendo la formulazione dell’offerta sulla base delle reali capacità imprenditoriali ed organizzative.
Deve, pertanto, preferirsi l’interpretazione secondo cui il costo complessivo del personale deve essere determinato da ciascun concorrente in base alla reale capacità organizzativa d’impresa che è funzione della libera iniziativa economica ed imprenditoriale e come tale non può essere in alcun modo compressa mediante predeterminazioni operate ex ante, fermo restando l’obbligo di verificare il rispetto della normativa sul costo del personale attraverso l’istituto della verifica di congruità dell’offerta, da condurre da parte della stazione appaltante ai sensi dell’art. 86, comma 3 del Codice dei Contratti (in tale direzione: ANAC, atto di segnalazione n. 2 del 19 marzo 2015, Consiglio di Stato, 12 gennaio 2015 n. 32).