QUALIFICAZIONE IN APPALTI PUBBLICI – L’ATTESTAZIONE SOA E’ CONDIZIONE NECESSARIA E SUFFICIENTE PER LA DIMOSTRAZIONE DEI REQUISITI DI CAPACITÀ TECNICA E FINANZIARIA IN SEDE DI GARA QUALIFICAZIONE IN APPALTI PUBBLICI – L’ATTESTAZIONE SOA E’ CONDIZIONE NECESSARIA E SUFFICIENTE PER LA DIMOSTRAZIONE DEI REQUISITI DI CAPACITÀ TECNICA E FINANZIARIA IN SEDE DI GARA
(Consiglio di Stato, sezione V del 31 gennaio 2006, n. 363)

La certificazione SOA dà agio di precisare che vi è un generale criterio  che è desumibile, al di fuori delle regole sui lavori pubblici, anche dall’art. 18 del d. lgs. 358/92 e dall’art. 17 del d. lgs. 157/95  circa l’idoneità, derivante dalla iscrizione in elenchi ufficiali di soggetti fornitori, o prestatori di servizi o esecutori di opere pubbliche, di dimostrare talune “referenze” senza ulteriori attività probatorie. Infatti, l’attestazione SOA  che è iscrizione in elenchi ufficiali di prestatori di opere e di servizi  secondo quanto è esplicitamente stabilito nell’art. 3 del regolamento n. 34 del 2000, “è condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione della esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento dei lavori pubblici”.

 . . .omissis. . .

FATTO
1. Il ricorso in appello n. 2926 del 2005 è proposto dalla s.p.a. C.S., per la riforma della sentenza n. 991/2005 del Tribunale amministrativo regionale della Puglia – Bari, Sezione I, notificata in data 17 marzo 2005.  L’appello è stato notificato alla s.r.l. F. ed al Comune di in data 6 aprile e depositato il 12 aprile 2005.
2. La decisione impugnata ha accolto il ricorso della s.r.l F. per l’annullamento del provvedimento dirigenziale n. 470 del 29 ottobre 2004, col quale il Comune ha aggiudicato, in via definitiva, alla s.p.a. C.S. l’asta pubblica, indetta ex art. 9, comma 1, lett. a), del d. lgs. 358/92, per l’affidamento del servizio “energia” e di manutenzione e adeguamento degli impianti termici. Nel contempo è stato respinto il ricorso incidentale della controinteressata avverso l’ammissione alla gara della s.r.l. F..
3. Si propongono, con l’appello, sia censure contro la statuizione di reiezione del ricorso incidentale, sia censure contro l’accoglimento del ricorso principale. Viene anche riproposto un motivo del ricorso incidentale non esaminato dal giudice di prime cure.
4. La s.r.l. F. ha anche prodotto appello incidentale, tempestivamente notificato e depositato. Essa confuta analiticamente l’appello principale e ribadisce anche due censure del ricorso introduttivo, assorbite dal T.A.R.
5. Nella camera di consiglio del 27 maggio 2005 è stata accolta la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata.
6. All’udienza pubblica del 28 ottobre 2005, il ricorso è stato chiamato per la discussione e, poi, è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO
1. Il Comune di L., con bando regolarmente trasmesso al competente ufficio della G.U.C.E. e correlativo “avviso di gara” in data 9 agosto 2004, ha indetto una gara per l’aggiudicazione di un “appalto misto del servizio energia, della manutenzione ordinaria e straordinaria in full service, degli interventi di adeguamento normativo e di riqualificazione tecnologica degli impianti termici di competenza del Comune di L.”. L’importo a base d’asta, per i sei anni dell’appalto, è stato indicato in 2.707.430,86 euro. La procedura di gara scelta è stata quella del pubblico incanto.
La documentazione da presentare comprendeva, fra l’altro, trentuno dichiarazioni e documenti da produrre “a pena di esclusione”.
La società, poi risultata aggiudicataria, ha presentato, al fine della dimostrazione della sua capacità “finanziaria, economica e tecnica”, le dichiarazioni attestanti il suo volume d’affari nel triennio 2001/2003 ed il suo fatturato relativo all’oggetto della gara, realizzato in strutture pubbliche similari, nonché la certificazione di una Società Organismo di Attestazione SOA, ma non ha presentato la dichiarazione attestante che l’ammontare delle sue spese per il personale, nel triennio, era stato “non inferiore” a 200.000,00 euro.
La commissione di gara ha consentito alla società di completare quella documentazione. Ma l’altra impresa partecipante ha impugnato l’aggiudicazione e gli atti di gara ed ha lamentato che la dichiarazione, omessa dalla controinteressata, era prescritta a pena di esclusione nel “disciplinare di gara”, all’art. 5, n. 7, lett. b).
2. Il primo giudice ha riconosciuto pregio alla censura. Ha respinto il ricorso incidentale dell’aggiudicataria, inteso a dimostrare che la società seconda classificata non doveva essere a sua volta ammessa alla gara, ed ha annullato il provvedimento di aggiudicazione.
3.1. Con il primo motivo dell’appello, l’impresa aggiudicataria ripropone la prima censura del suo ricorso incidentale. Segnala perciò che la società appellata non ha presentato, a sua volta, la completa dichiarazione, prescritta dall’art. 5, n. 2, lett. n), del disciplinare di gara, che doveva attestare “di non partecipare alla gara in più di un’associazione temporanea … e neppure in forma individuale, qualora abbia partecipato alla gara in associazione o consorzio”. Ed infatti la società resistente ha reso unicamente la dichiarazione nella sua prima parte.
Sottolinea la società appellante che la dichiarazione va resa nella sua interezza, perché essa obbedisce alla ratio di assicurare il regolare svolgimento della gara. Ammettere una dichiarazione incompleta consente partecipazioni vietate.
Il primo giudice, la cui statuizione, sul punto, è da condividere, ha interpretato la regola di gara con una corretta visione sostanziale della prescrizione ed ha affermato che la seconda parte della dichiarazione andava fatta nel solo caso in cui si partecipasse “in forma di A.T.I. o di consorzio di imprese”.
Invero, il collegio reputa che, nel caso in esame, come anche in quelli susseguenti riguardanti altre censure, mosse da ambedue le posizioni in una spinta ricerca dell’errore della controparte, la verifica degli adempimenti curati dalle imprese concorrenti deve essere fatto alla stregua dello scopo perseguito dall’amministrazione, vale a dire della scelta dell’offerta più vantaggiosa, proveniente da chi possiede i requisiti di capacità sui vari versanti definiti dalla legge, senza riconoscere valenza inibitoria a inappropriatezze meramente formali.
Orbene, la dichiarazione resa dall’appellata, che si è presentata in forma individuale, è stata quella di “non partecipare alla gara in più di un’associazione temporanea”. L’alternativa cui fa riferimento la controparte – vale a dire sul fatto che se un’impresa partecipa in forma associata deve dichiarare che non partecipa anche in forma individuale – non si pone, proprio perché essa appellata produce un’offerta singolarmente. Pretendere la dichiarazione nella forma duplice prescritta dal capitolato non risponde ad un criterio logico, né ad un qualche interesse dell’amministrazione, quando l’ipotesi rispetto alla quale è prescritta la dichiarazione nella forma duplice, manifestamente non si verifica, come nel caso in esame.
3.2. Con il secondo motivo dell’appello, la parte ricorrente ripropone il secondo motivo del precedente ricorso incidentale. Essa denuncia che la controinteressata non ha prodotto gli elaborati specifici, richiesti a pena di esclusione, nella documentazione tecnica della busta n. 2. L’omissione, secondo la parte appellante, concerne:
– il “piano di manutenzione”, di cui al capitolo 3 dell’offerta tecnica, e le procedure operative, tanto che la commissione tecnica ha attribuito punti zero;
– l’accettazione degli oneri derivanti da una errata o incompleta valutazione fatta in sede di offerta, che è stata rilevata dalla commissione e costituisce una violazione del disciplinare di gara, e precisamente dell’art. 5, pag.7, sul contenuto della busta n. 2 contenente la relazione tecnica;
– gli “schemi elettrici” e l’analisi dei vasi di espansione, prescritti, rispettivamente, dal disciplinare, in via generale, come “schemi funzionali” (pag. 7) e come relazione “sullo stato di consistenza e conservazione degli impianti” (pag. 6).
Anche questa censura non è da condividere, perché ispirata ad un criterio di rilevazione di inadempimenti formali, che può sembrare sorretto dalle frequenti comminatorie di esclusione disseminate nel disciplinare di gara, ma che sono state invece correttamente interpretate dalla commissione di gara in senso più sostanziale.
Le omissioni di precisazioni o analisi tecniche sono rette, è vero, da una generica comminatoria di esclusione dalla gara, con riguardo al contenuto dell’offerta tecnica, che è stata suddivisa in quattro relazioni. Ma questa formula inibitoria va interpretata nel senso che le quattro relazioni devono immancabilmente essere prodotte, per consentire la valutazione dell’intervento operativo dell’impresa concorrente. All’interno di queste relazioni, però, è rimesso alla valutazione tecnica della commissione di gara esprimere analitici giudizi, sicché le omissioni segnalate dalla parte appellante si sono logicamente risolte in un apprezzamento molto meno positivo, rispetto all’altra concorrente, del progetto, dell’esame dello stato di fatto, delle modalità organizzative e di gestione del servizio, degli interventi di riqualificazione tecnologica proposti e compresi nell’offerta. Sono infatti questi i quattro argomenti delle correlative quattro relazioni tecniche prescritte (pagg. 6 e 7 del disciplinare). Ed è, in particolare, con riguardo all’ultima di esse, che l’omissione di assunzione di oneri aggiuntivi per errata o incompleta valutazione della situazione esistente è stata valutata con punteggio pari a zero, perché indicativa, principalmente, di una non adeguata analisi dello stato degli impianti.
Per altro verso, il formalismo di gare siffatte si spinge sino a prescrivere, come nel caso di specie alla lettera j) del n. 2 del disciplinare, “di aver preso conoscenza, di accettare e di osservare senza riserva alcuna, tutte le condizioni del bando di gara, del capitolato speciale d’appalto e degli altri documenti da essi richiamati e citati, relativi alla fornitura in oggetto”.
Ne segue che l’incontro delle volontà, e perciò il consenso, si è già avverato con la detta dichiarazione, sicché eventuali ulteriori cautele, come quelle sottolineate dalla appellante, ai fini dell’esecuzione del contratto, appaiono difficilmente riconducibili ad una omissione di esplicita accettazione di oneri. In specie quando questi oneri derivano da incompleta verifica dello stato di fatto iniziale, da imputarsi all’appaltatore del servizio. E comportanti perciò una sua responsabilità.
Ne segue, in conclusione, che legittimamente le omissioni o le carenze delle relazioni componenti l’offerta tecnica sono state oggetto di valutazione negativa, da parte della commissione di gara, senza che si ponessero come ragioni di non ammissione alla gara stessa.
3.3. Il terzo motivo dell’appello è rivolto contro la statuizione del primo giudice, che ha ritenuto fondata la denuncia di illegittimità dell’operato dell’amministrazione, la quale ha consentito che la società integrasse la sua dichiarazione, inerente al possesso di requisiti economico finanziari, che era rimasta incompleta per l’assenza della attestazione di aver sostenuto spese per il personale nella misura di almento duecentomila euro nel triennio 2001/2003. La prescrizione era data alla lettera b), in fine, del n. 7 (pag. 5) del capitolato di gara.
Il giudice ha reputato la dichiarazione specifica come documento “ontologicamente e concettualmente autonomo”. Perciò da non omettersi.
Le censure della società appellante sono:
a) era possibile la regolarizzazione consentita dalla commissione, come prevede, infatti, l’art. 15 del d. lgs 358/92, in esecuzione del quale è stata indetta e si è svolta la gara;
b) la prescrizione di produrre certificazione di una “società organismo di attestazione” SOA, osservata dalla concorrente impresa, rendeva possibile verificare l’esistenza del requisito della spesa per il personale nella misura minima stabilita. Perciò l’omissione non si era risolta nella mancata dimostrazione di un requisito;
c) la clausola del disciplinare specifica è stata impugnata col ricorso incidentale, perché illegittima sotto vari profili. Tuttavia il T.A.R. non si è pronunciato su di essa. Ma il requisito del costo del personale non era stato posto nel bando di gara, sicché è stato violato l’art. 13 del d. lgs 358 del 1992, che prescrive che i requisiti di partecipazione, afferenti alla capacità economicofinanziaria dei concorrenti, siano precisati esclusivamente nel bando.
La censura merita di essere condivisa.
3.3.1. In primo luogo, va rammentato che l’art. 13 del decreto legislativo 24 luglio 1992, n. 358, dispone nel senso che i documenti per la dimostrazione della capacità finanziaria ed economica dei concorrenti siano precisati nel bando: comma 2. La norma consente che le amministrazioni richiedano altri documenti oltre quelli indicati, in via evidentemente esemplificativa, nel comma 1. Ma la previsione è: lo si stabilisca soltanto con il bando. Identiche disposizioni si rinvengono nell’art. 13 del d. lgs, 17 marzo 1995, n. 157, e nell’art. 22 del d. lgs. 17 marzo 1995, n. 158.
Nel bando della gara in esame è stato prescritto che si dimostrasse il requisito della capacità economica e finanziaria dando prova:
a) di un volume d’affari non inferiore a tre milioni di euro, nel triennio 2001/2003;
b) di un fatturato “relativo all’oggetto, nello stesso triennio” in strutture pubbliche simili, non inferiore a settecentomila euro; c) del possesso di due idonee referenze bancarie.
Identica indicazione è contenuta nell’avviso di asta pubblica, sotto la voce “requisiti per la partecipazione”.
È invece soltanto nel disciplinare di gara che, alla elencazione dei medesimi requisiti, fa seguito l’inserzione anche di una dichiarazione attestante l’ammontare delle spese per il personale non inferiore a duecentomila euro.
L’aggiunta è illegittima, perché non vi è alcuna indicazione, nel bando, di rinvio ad altro atto o provvedimento per una possibile addizione di altra documentazione da esibire. E, d’altra parte, il bando ha lo scopo, come è dimostrato dall’obbligo di farne pubblicazione anche su atti ufficiali comunitari, di dare conoscenza ed opportunità di partecipazione alla gara anche ad imprese non nazionali. Sicché la prescrizione, in altro documento, di requisiti o documentazione, senza nessun richiamo che valga a sollecitare almeno la diligenza delle imprese che intendano concorrere, appare pregiudizievole delle facoltà che devono essere riconosciute, anche per una semplice valutazione preliminare di convenienza, a qualsiasi impresa che, fidando sulle regole comunitarie, possa presumere che nessun altro requisito è stabilito per prendere parte alla selezione. Il bando, invero, deve essere esaustivo: v. art. 5, commi 4 e 6, e l’allegato 4 del citato d. lgs. n. 358 del 1992 (e le corrispondenti norme degli artt. 8 e 11 dei decreti legislativi nn. 157 e 158 del 1995).
3.3.2. V’è, inoltre, da convenire sulla rilevabilità del requisito, voluto dall’amministrazione e relativo alle spese per il personale, dalla documentazione ulteriore, che era stata prescritta a corredo della dimostrazione del complesso delle capacità delle imprese concorrenti. Sicché perde di significato l’esigenza della dichiarazione specifica, come documento concettualmente autonomo, sottolineata dal primo giudice.
È stata infatti stabilita la presentazione, poiché evidentemente l’appalto concerne anche opere da eseguirsi in edifici pubblici, di una certificazione SOA per la “categoria OG 11 classifica II”. Dunque, a norma dell’art. 3, comma 4, del d.p.r. 25 gennaio 2000, n. 34, per il requisito di idoneità a compiere lavori sino ad un valore di euro 516.457.
Orbene, la società aggiudicataria ha esibito una certificazione SOA per la “classifica VIII”, vale a dire per oltre 15 milioni di euro. E, per l’art. 18, comma 10, dello stesso d.p.r. n. 34, l’adeguato “organico medio” di personale da dimostrare, per ottenere qualificazione e classifica in esame, corrisponde ad un costo complessivo per il personale non inferiore al 15% od al 10% della “cifra d’affari in lavori” realizzati nel quinquennio precedente: v. art. 22, comma 1, ed art. 18, comma 2, lett. b). Nel caso qui osservato, l’importo per la qualificazione, e perciò la cifra d’affari, dell’impresa appellante è superiore ai predetti 15 milioni di euro. Con la conseguenza che era stata data dimostrazione di un costo complessivo per il personale, nel quinquennio precedente, superiore ad 1,5 milioni di euro, nella più limitata delle due ipotesi suddette (10% del totale). La spesa media nel triennio è perciò di oltre 900 mila euro ed è cospicuamente maggiore dei 200 mila euro richiesti.
Inoltre, dalla documentazione esibita risultano circa 860 milioni di euro di lavori nel triennio precedente. Che è indizio intuitivamente serio di una spesa per il personale ben superiore dei prescritti duecentomila euro nel medesimo triennio.
3.3.3. Sotto questo profilo appare corretto l’operato della commissione di gara, che ha ritenuto soltanto di chiedere il completamento delle attestazioni date sui requisiti di capacità economica e finanziaria. V’erano, invero, elementi sufficienti per concludere:
– che sicuramente l’impresa concorrente possedeva il requisito della spesa di duecentomila euro per costi del personale nel triennio;
– che la dichiarazione sugli oltre 31 requisiti, pretesa col disciplinare, ben poteva ritenersi soltanto da completare per questa minima parte, con giustificazione, come ha fatto la commissione, dell’invito ad integrarla, consentito dall’art. 15 del d. lgs. 358 del 1992.
La certificazione SOA, infine, dà agio di precisare che vi è un generale criterio – che è desumibile, al di fuori delle regole sui lavori pubblici, anche dall’art. 18 del d. lgs. 358/92 e dall’art. 17 del d. lgs. 157/95 – circa l’idoneità, derivante dalla iscrizione in elenchi ufficiali di soggetti fornitori, o prestatori di servizi o esecutori di opere pubbliche, di dimostrare talune “referenze” senza ulteriori attività probatorie. Infatti, l’attestazione SOA – che è iscrizione in elenchi ufficiali di prestatori di opere e di servizi – secondo quanto è esplicitamente stabilito nell’art. 3 del regolamento n. 34 del 2000, “è condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione della esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento dei lavori pubblici”. Qui l’attestazione era stata pretesa, come s’è avuto modo di osservare sopra, perché erano previsti anche lavori su opere pubbliche e quindi i concorrenti davano, con detta documentazione, prova di una capacità economica e finanziaria, che assume valore intuitivamente generale.
3.3.4. In riforma della sentenza impugnata, va perciò respinto il motivo del ricorso introduttivo testè esaminato.
4. Sono ora perciò da esaminare le censure del ricorso introduttivo che sono state implicitamente assorbite dal primo giudice e che sono state ritualmente riproposte in questo grado.
4.1. Con il secondo motivo, la società ora appellata ha lamentato che la commissione non ha redatto verbale della seduta riservata, nella quale ha esaminato la documentazione tecnica prodotta dalle due imprese concorrenti, ma si è limitata “a riportare il prospetto dei punteggi attribuiti in quella occasione all’interno del verbale della seduta del 15/10/2004”.
La censura non merita di essere condivisa.
Nel verbale del 15 ottobre, al quale si fa riferimento, sono riportati, in sintesi, i risultati dei lavori della seduta riservata della commissione di gara, ma ad esso è allegato il “prospetto di dettaglio delle valutazioni dei progetti e dell’affidabilità”. Per ciascuna delle “voci”, definite nell’art. 9 del disciplinare di gara alle lettere da “C” a “F”, e delle sottodescrizioni in esse contenute, è data indicazione analitica delle offerte tecniche esaminate. Segue, poi, il “prospetto dei giudizi finali e dei punteggi attribuiti”. I punteggi complessivi, per i quattro criteri o “voci”, stabiliti nell’art. 9 suddetto per valutare l’offerta tecnica, e quelli dati per gli elementi in cui ciascuno si scompone, sono motivati.
La garanzia offerta da una verbalizzazione separata non è venuta, così, a mancare, giacché è stato dato conto di tutte le operazioni valutative compiute dalla commissione.
4.2. Con il terzo motivo del ricorso introduttivo, la società soccombente nella gara ha denunciato che la commissione ha proceduto alla valutazione della documentazione tecnica, distribuendo il punteggio, previsto per ogni “voce” indicata nell’art. 9 del disciplinare di gara, in sottovoci determinate non preventivamente, ma dopo l’esame analitico delle offerte tecniche.
Non si può prestare adesione a questa censura.
Le “sottovoci”, sulle quali sono stati espressi i giudizi e per le quali sono stati assegnati i punteggi, sono la testuale o sostanziale ripetizione della descrizione degli elementi da valutare, elencati nel suddetto art. 9 del disciplinare: “entità del risultato energetico, tecnologia e scelte progettuali, entità delle opere”, per la voce “D”; “organigramma, risorse uitlizzate, ecc.”, per la voce “E”; e così via.
Non v’è stata perciò alcuna integrazione, né specificazione degli elementi dell’offerta tecnica da valutare, che, va ribadito, sono analiticamente descritti e delimitati nel predetto art. 9 del disciplinare, alle lettere “C, D, E, F”. Queste sono state fedelmente trascritte nel verbale del 1° ottobre 2004 e con alcune sintesi opportune nei prospetti allegati al verbale del 15 ottobre 2004, recanti motivazioni e punteggi, del quale s’è fatto cenno al precedente n. 4.1.
5. In conclusione, in riforma della sentenza impugnata va respinto il ricorso introduttivo.
6. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in favore della società appellante in dispositivo. Nulla deve invece stabilirsi per il Comune che, pur vedendo confermata la legittimità del suo provvedimento di aggiudicazione, non ha partecipato a questo giudizio.

P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello principale e respinge l’appello incidentale e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso introduttivo.
Condanna la s.r.l. F. al pagamento, in favore della società appellante, delle spese del giudizio, che liquida in quattromila euro.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), nella camera di consiglio del 28 ottobre 2005.