E’ POSSIBILE MODIFICARE LA COMPOSIZIONE DELL’ASSOCIAZIONE TEMPORANEA PRIMA DELL’OFFERTA E’ POSSIBILE MODIFICARE LA COMPOSIZIONE DELL’ASSOCIAZIONE TEMPORANEA PRIMA DELL’OFFERTA
(Consiglio di Stato, sez. V, 20 febbraio 2001, n. 2335)

Sono ammissibili, nel periodo intercorrente tra la prequalificazione e la presentazione dell’offerta, modifiche soggettive nella composizione in una associazione temporane a di imprese, sempreché le stesse non siano tali da incidere in modo negativo sulla qualificazione del soggetto invitato alla gara.
Deve ammettersi la possibilità di variazione anche nelle ipotesi, in cui la prequalificazione sia avvenuta in relazione ad una associazione di imprese e la offerta sia presentata da un’associazione con composizione diversa, ma tale comunque da non modificare il soggetto capogruppo e da non incidere negativamente sulla qualificazione del gruppo. Ciò è a dirsi nel caso di semplice ampliamento dell’associazione con l’aggiunta di una o più imprese o anche con la sostituzione di un’impresa con altra in possesso di requisiti per la partecipazione superiori o quanto meno non inferiori a quelli della impresa sostituita
Diritto

I. L’appello è infondato.
Oggetto del contendere è, essenzialmente, il provvedimento con il quale la Commissione di gara ha escluso l’ATI Manzo Gennaro dalla licitazione privata per lavori di adeguamento, urbanizzazione, valorizzazione di aree esterne ad opifici dismessi, indetta dalla T.E.S.S. S.p.A. (società di promozione e sviluppo economico dell’area di crisi Torrese/Stabiese), con bando pubblicato nella Gazzetta Ufficiale dei 20 dicembre 1999.
L’atto (verbale n. 1 del 18 gennaio 2000) è così motivato:
– “la composizione del raggruppamento che presenta l’offerta non coincide con quella del raggruppamento che ha presentato istanza di partecipazione e che, pertanto, è stato qualificato ed invitato dall’ente appaltante»;
– “la sostituzione di una delle imprese mandanti contrasta infatti con quanto disposto dai commi 5 e 6 dell’art. 13 della legge n. 109/1994 e successive modifiche e integrazioni in quanto si sostanzia in una violazione del principio di immodificabilità del soggetto partecipante alla gara, in base al quale deve sussistere una identità soggettiva tra i concorrenti che hanno partecipato alla gara e superato la fase di prequalifica e quelli invitati, tenuto conto che gli elementi che individuano il soggetto selezionato, sotto il profilo giuridico ed economico, non sono trasferibili ad un soggetto diverso».

2. Come esattamente ritenuto dal T.A.R., il provvedimento di esclusione appare illegittimo.
Ad avviso del Collegio, la prequalificazione e il conseguente invito alla gara del soggetto selezionato non escludono che quest’ultimo, entro determinati limiti, possa presentare l’offerta aggregando in associazione temporanea altre imprese o sostituendo alcune imprese già aggregate in fase di preselezione.
In punto di diritto, avuto riguardo alla normativa vigente alla data del bando, vanno richiamate in particolare le seguenti disposizioni:
– l’art. 20, comma 2, della legge 8 agosto 1977, n. 584, a norma del quale in caso di licitazione privata, di appalto concorso o di trattativa privata, l’impresa invitata individualmente dal soggetto appaltante ha la facoltà di presentare offerta o di trattare per sé e quale capogruppo di imprese riunite (v. anche art. 22, comma 2, del D.Lgs. 19 dicembre 1991, n. 406);
– l’art. 13, comma 5-bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, come introdotto dall’art. 9, comma 24, della legge 18 novembre 1998, n. 415 a nonna del quale è vietata qualsiasi modificazione della composizione delle associazioni temporanee rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta.
Da tali disposizioni emerge che sono ammissibili, per quel che qui rileva, nel periodo intercorrente tra la prequalificazione e la presentazione dell’offerta, modifiche soggettive, sempreché le stesse non siano tali da incidere in modo negativo sulla qualificazione del soggetto invitato alla gara.
Per dato testuale, tale modifica riguarda l’ipotesi in cui sia stata selezionata un’impresa individuale, in possesso di tutti i requisiti per partecipare alla gara. Il legislatore consente che tale ditta, in sede di presentazione dell’offerta, si associ con altre imprese; la prima come capofila, le altre come mandanti. La ratio appare evidente: una tale circostanza non incide negativamente sulla qualificazione del soggetto invitato, ma se mai l’accresce con l’associazione di altri soggetti, in possesso dei necessari requisiti. D’altra parte, il giudizio positivo sull’idoneità dell’impresa, operato in sede di prequalificazione, non impedisce all’Amministrazione di procedere ad un nuovo e più approfondito esame dell’ammissibilità dell’offerta, condotto anche con riferimento alla sussistenza dei richiesti presupposti soggettivi (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 novembre 1998, n. 1613).
In applicazione di tale principio, che attenua quello, tendenziale, di invariabilità soggettiva nelle fasi di gara (prequalificazione, invito, offerta), deve ammettersi tale possibilità di variazione anche nelle ipotesi, in cui la prequalificazione sia avvenuta in relazione ad una associazione di imprese e la offerta sia presentata da un’associazione con composizione diversa, ma tale comunque da non modificare il soggetto capogruppo e da non incidere negativamente sulla qualificazione del gruppo. Ciò è a dirsi nel caso di semplice ampliamento dell’associazione con l’aggiunta di una o più imprese (cfr. la decisione n. 1613/1998 sopra citata) o anche, come nel caso di specie, con la sostituzione di un’impresa con altra in possesso di requisiti per la partecipazione superiori o quanto meno non inferiori a quelli della impresa sostituita.
In tutti questi casi, la variazione soggettiva da un lato non pregiudica in alcun modo l’interesse pubblico sottostante alla preselezione, ma anzi può rafforzare le garanzie per l’Amministrazione, dall’altro, per quanto detto, non ha alcuna attitudine a sottrarre le imprese «aggiunte» alla verifica di idoneità, né a ritardare l’espletamento della procedura.
Essa, infine, corrisponde alla esigenza della maggiore partecipazione possibile alla gara, in situazioni che non alterano negativamente (ma se mai positivamente) la qualificazione del soggetto invitato.
In questi limiti (nei quali rientra dunque il caso in esame) la modifica soggettiva non è vietata dalle richiamate disposizioni legislative, che, come accennato, escludono «qualsiasi modificazione della composizione delle associazioni temporanee rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta» (art. 13, comma 5-bis, della legge n. 109/1994) e che quindi correlano a tale momento (presentazione dell’offerta) il divieto assoluto di modifiche soggettive in corso di procedura.
Le cennate conclusioni non sono in contrasto infine con gli atti che disciplinano la gara (in particolare il bando e la lettera invito che, tra l’altro, è stata indirizzata alla impresa Manzo Gennaro). Da essi non emerge alcuna preclusione alla modifica soggettiva per cui è causa.
Per le ragioni che precedono, condivise le argomentazioni del T.A.R. e assorbita ogni ulteriore questione, l’appello va respinto.