Deliberazione Corte dei Conti – sez. regionale di controllo per la Puglia 14/3/2013 n. 53)

1. E’ da ritenersi del tutto irrilevante, al fine della configurabilità della responsabilità della stazione appaltante, il ritardo nella corresponsione del finanziamento da parte dell’Amministrazione/ente erogatore, essendo quest’ultimo soggetto terzo rispetto al rapporto contrattuale che si instaura tra stazione appaltante (nel caso di specie il Comune) e ditta appaltatrice; l’ente appaltante, all’atto dell’affidamento dei lavori alla ditta, assume nei suoi riguardi l’obbligo contrattuale diretto, e la sussistenza di un rapporto di finanziamento con soggetti terzi rimane del tutto avulso, e di conseguenza ininfluente, dalla causa del contratto. L’eventuale clausola che subordinasse la corresponsione del corrispettivo alla ditta appaltatrice al ricevimento del finanziamento, o ancora escludesse la maturazione di interessi a favore dell’appaltatore per effetto di ritardi da parte dell’ente finanziatore negli accrediti di rate di finanziamento, è da considerare nulla, perché in contrasto con la normativa attinente i lavori pubblici, di natura cogente e come tale non derogabile. Nello stesso modo, in caso di ritardo nei pagamenti da parte dell’ente appaltante, la mancanza di risorse per fatto dell’ente finanziatore non potrebbe mai essere invocata quale ragione esimente di responsabilità nei confronti della stazione appaltatrice che abbia portato a termine il lavoro (o il singolo SAL).

Termini, modalità e tempi di finanziamento dell’opera sono stabiliti liberamente dall’Amministrazione, che pertanto è tenuta a valutare l’impatto – e la compatibilità – di tale intervento terzo sulla realizzabilità dell’intero programma d’interventi. Quando si accede dunque a contribuzioni da parte di enti terzi spetta all’Amministrazione che riceve il contributo valutare la propria possibilità autonoma di pagamento e non procedere all’affidamento dei lavori nel caso in cui la cassa, o i diversi rimedi posti dall’ordinamento nella disponibilità dell’Ente, non consentano, in considerazione di eventuali ritardi nell’erogazione dei trasferimenti, congrue anticipazioni. Lo scopo principale della normativa di settore, infatti, nell’evoluzione che si andrà a specificare in prosieguo di trattazione, è quello di tutelare con efficacia la posizione dell’appaltatore e garantire l’ interesse al corretto e regolare esercizio dell’attività economica d’impresa a fronte delle tradizionali disfunzioni della Pubblica Amministrazione specialmente in un momento storico, qual è quello attuale, caratterizzato da una forte recessione ed in cui, di conseguenza, il ritardo nei pagamenti sta assumendo dimensioni endemiche.

Peraltro, in merito ai contratti di lavori pubblici, è sempre stato pacificamente riconosciuto che le disposizioni dettate sui termini di pagamento e di corresponsione degli interessi di mora non potessero essere derogate in danno dell’appaltatore; già il Decreto del Ministero dei Lavori Pubblici 19.4.2000, n. 145 prevedeva espressamente, all’art. 29, che i capitolati generali ed i contratti potessero stabilire solo termini più brevi rispetto a quelli normativamente previsti, giammai più lunghi, a tutto vantaggio del contraente privato; detta disposizione è stata ribadita anche dall’art. 143 comma 3 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione del Codice dei contratti pubblici).

2. I dubbi che hanno inizialmente accompagnato l’entrata in vigore del Decreto n. 192/2012, che recepisce la Direttiva europea 2011/7/UE, hanno riguardato proprio l’applicazione della norma alla materia dei lavori pubblici. Nel senso dell’applicabilità deponeva il considerando n. 11 della Direttiva, ai sensi del quale “La fornitura di merci e la prestazione di servizi dietro corrispettivo a cui si applica la presente direttiva dovrebbero anche includere la progettazione e l’esecuzione di opere e edifici pubblici, nonché i lavori di ingegneria civile”. Attesa, però, la mancanza di ogni riferimento da parte della normativa a detto ambito, si è reso necessario l’intervento del Ministero dello Sviluppo Economico che, con circolare n. 1263 del 23 gennaio 2013 (rifacendosi alla Nota n. 2667 della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Settore legislativo del Ministro per gli affari europei), ha inteso chiarire che l’ambito applicativo del decreto n. 192 è esteso a tutti i settori dei contratti di diritto pubblico, compresi quelli di lavori. Depone a favore di tale tesi una duplice argomentazione, e cioè un argomento formale, secondo cui l’ampia espressione “prestazione di servizi” comprende anche i lavori, ed uno sistematico, secondo cui la disciplina sovranazionale non può che prevalere su regolamentazioni nazionali eventualmente configgenti.

Ravvisandosi, infatti, lo scopo della normativa europea nella necessità di garantire il corretto funzionamento del mercato, atteso che i ritardi nei pagamenti rappresentano un effetto distorsivo della concorrenza, ove si ponga la necessità di interpretare una norma interna – sia anteriore che successiva – è necessario farlo nel modo più possibile corrispondente alla lettera, agli scopi ed alla ratio della norma europea. In tal senso anche le disposizioni dettate in materia di lavori pubblici (e cioè le norme del Codice e del Regolamento), anteriori rispetto al recepimento della Direttiva, vanno interpretate e chiarite alla luce del D. Lgs. n. 192, essendo quest’ultimo da ritenere prevalente rispetto a disposizioni di matrice nazionale eventualmente configgenti.

Di conseguenza, non potranno essere considerate più applicabili le disposizioni del Regolamento (D.P.R. n. 207/2010) che determinano la misura degli interessi moratori in modo diverso da quello del decreto n. 231, come modificato dal d.lgs. n. 192/2012, che prevede la corresponsione di interessi di mora ad un tasso d’interesse pari a quello applicato dalla BCE alle sue più recenti operazioni di rifinanziamento, in vigore all’inizio del semestre, maggiorato dell’8%, senza che sia necessaria la costituzione in mora; né potranno più ritenersi applicabili l’art. 144 commi 2 e 3 del Regolamento, che facevano riferimento a tassi moratori al saggio stabilito annualmente con decreto interministeriale, né l’art. 142, commi 1 e 2.

3. Parimenti, non saranno più applicabili le norme che fissano il termine di 45 giorni per l’emissione del certificato di pagamento del SAL (art. 143 comma 1 D.P.R. n. 207/2010), oggi da considerare fissato a 30 giorni dalla normativa di recepimento della Direttiva europea.

Non risulta configurabile, ad avviso del Collegio, alcuna “apertura” verso statuizioni da inserire nei capitolati e/o clausole contrattuali che pattuiscano termini maggiori per i pagamenti, nel nome di giustificazioni derivanti dalla natura o l’oggetto del contratto o da circostanze esistenti al momenti della sua stipulazione; ciò che infatti potrebbe a buon diritto essere applicato in ambito di diritto nazionale, non può essere considerato vigente in ambito europeo: legare l’efficacia o meno dei nuovi termini – più rigidi e severi per il soggetto pubblico – all’inserimento o meno di clausole difformi significherebbe, di fatto, riconoscere valore recessivo alla normativa europea, addirittura di fronte alla volontà dei contraenti, il che rappresenterebbe un nonsenso giuridico. Non potranno cioè essere considerate praticabili interpretazioni che legittimino, nella sostanza, l’elusione della normativa europea, vanificando nel concreto l’applicazione del principio della preminenza del diritto europeo su quello nazionale.