Determinazione n. 1 del 13 febbraio  2013

Indicazioni interpretative  concernenti la forma dei contratti pubblici ai sensi dell’art. 11, comma 13 del  Codice

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Premessa

1. Ambito oggettivo di applicazione

2. Forma del contratto

3. La modalità elettronica

Premessa

Sono  pervenute a questa Autorità diverse segnalazioni che lamentano la sussistenza  di incertezze applicative in relazione all’art. 11, comma 13, del d.lgs. 12  aprile 2006, n. 163 e s.m.i. (nel seguito, Codice), nel testo novellato dall’art.  6, comma 3, del d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito con modificazioni  dalla l. 17 dicembre 2012, n. 221 (cd. decreto sviluppo bis). Il citato art. 6, comma 3, vigente a far data dal  1° gennaio 2013 (cfr. art. 6, comma 4,  decreto crescita), dispone che «il  contratto è stipulato, a pena di nullità, con atto pubblico notarile  informatico, ovvero, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per  ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell’Ufficiale  rogante dell’amministrazione aggiudicatrice o mediante scrittura privata».

Vale  osservare che, prima delle modifiche, l’art. 11 prevedeva, quali forme di  stipula del contratto, l’atto pubblico notarile, la forma pubblica  amministrativa a cura dell’ufficiale rogante dell’amministrazione  aggiudicatrice, la scrittura privata, nonché la «forma elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione  appaltante».

La ratio della novella è agevolmente  rinvenibile nell’intento di estendere al settore dei contratti pubblici,  soggetti alla disciplina del Codice, l’utilizzo delle modalità elettroniche di  stipulazione in linea con le misure di informatizzazione pubblica e progressiva  dematerializzazione dei procedimenti amministrativi adottate nel più ampio quadro  dell’Agenda Digitale.

Tuttavia,  l’applicazione delle nuove disposizioni non è scevra da criticità riguardanti  l’ambito di applicazione oggettivo della norma  e l’individuazione delle diverse opzioni percorribili dalle stazioni appaltanti  con particolare riguardo all’esatta estensione dell’obbligo di ricorso alle  modalità elettroniche. In attesa di un pur auspicabile chiarimento normativo,  l’Autorità, al fine di evitare difficoltà per le stazioni appaltanti nella  gestione di una fase cruciale per il perfezionamento dell’iter procedimentale ed in considerazione della sanzione di nullità  prevista dalla norma in esame, ritiene opportuno adottare il presente atto di  determinazione che offre alcune prime indicazioni a carattere interpretativo.

1. Ambito oggettivo di  applicazione 

Al  fine di individuare l’ambito oggettivo di applicazione della novella  legislativa, occorre rammentare  che la  disciplina generale della forma dei  contratti pubblici è contenuta nella  legge generale di contabilità dello Stato (r.d. 18 novembre 1923, n. 2440),  agli articoli 16, 17 e 18. Ad avviso dell’Autorità, tali disposizioni non  rientrano tra quelle abrogate dall’entrata in vigore del Codice (cfr. art.  256) né possono ritenersi tacitamente o implicitamente abrogate, sicché, mentre  i pertinenti articoli del regio decreto, in quanto norme generali, disegnano un  sistema  applicabile a tutti i contratti  pubblici, l’art. 11, quale norma speciale, in quanto riferita all’ambito  oggettivo di applicazione del Codice, si limita ad  elencare tutte le  possibili forme del contratto di appalto.

Tali  considerazioni valgono anche nel mutato quadro legislativo, dovendosi ulteriormente  ritenere che l’applicazione delle nuove disposizioni sia circoscritta alla species di contratto pubblico di cui  all’art. 3 del Codice e soggetto alla relativa disciplina, con esclusione dei  contratti sottratti all’applicazione del Codice stesso (si pensi, a titolo  esemplificativo, ai contratti di compravendita o locazione immobiliare  stipulati dalle pubbliche amministrazioni).

2. Forma del contratto  

La  novella legislativa vale in primo luogo a superare le incertezze interpretative  determinatesi, sotto la vigenza della precedente formulazione, in relazione al  requisito della forma scritta ad  substantiam  per i contratti soggetti  all’applicazione del Codice. Pertanto, secondo quanto già osservato  dall’Autorità (cfr. parere AG 43/2010), tutti i contratti stipulati dalla   pubblica amministrazione, anche quando quest’ultima agisce iure privatorum,  richiedono la  forma scritta ad substantiam (Corte  di  Cassazione, sez. I civile, 4 settembre 2009, n. 19206).

In  linea generale, si osserva poi che il documento pubblico è definito dal codice  civile (art. 2699) come il «documento  redatto con le richieste formalità, da un notaio o da altro pubblico ufficiale  autorizzato ad attribuirgli pubblica fede nel luogo dove l’atto è formato».  La definizione di scrittura privata è ricavata, invece, da quest’ultima definizione, per relationem, venendo ad  identificare il documento sottoscritto da un privato senza la partecipazione,  nell’esercizio delle sue funzioni, di un pubblico ufficiale abilitato a dare  pubblica fede agli atti ed ai documenti formati in sua presenza, atteso che il  codice civile si limita a stabilirne l’efficacia (artt. 2702 e ss.).

Chiarito  quanto precede, occorre verificare l’estensione dell’obbligo di ricorso alle  modalità elettroniche di stipula.

Al  riguardo si osserva che, dall’esegesi letterale delle due disposizioni  succedutesi nel tempo, detto obbligo appare circoscritto alla stipulazione in  forma pubblica amministrativa, non essendovi una analoga specificazione con  riguardo all’utilizzo della scrittura privata, nei casi in cui detto utilizzo è  consentito. La presenza della congiunzione avversativa “o”, prima dell’espressione  “mediante scrittura privata”, non depone nel senso di poter ritenere  estendibile l’inciso “in modalità elettronica” anche alla stipulazione per  scrittura privata. A corroborare tale interpretazione concorre il fatto che la  modalità elettronica debba avvenire “secondo  le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante”: detta specificazione  sembra logicamente riferita alla sola forma pubblica amministrativa, per la  quale l’intervento dell’Ufficiale rogante della stazione appaltante lascia  presupporre una specifica disciplina di dettaglio, prevista da ciascuna  amministrazione, per la stipula dei contratti allo stesso demandata.

Una  tale interpretazione sembra, inoltre, coerente anche con il disposto dell’art.  334, comma 2, del d.P.R. 5 ottobre 2012, n. 207 (nel seguito, Regolamento), in  materia di servizi e forniture, a tenore del quale «il contratto affidato mediante cottimo fiduciario è stipulato  attraverso scrittura privata, che può anche consistere in apposito scambio di  lettere con cui la stazione appaltante dispone l’ordinazione dei beni o dei  servizi, che riporta i medesimi contenuti previsti dalla lettera di invito».  Vale, altresì osservare, che, in caso di scrittura privata, non interviene  alcun pubblico ufficiale rogante in grado di accertare la validità dei  certificati di firma digitale o la provenienza dalle parti della sottoscrizione  autografa scansionata ed allegata all’eventuale file del contratto (sul punto,  si rinvia a quanto osservato al paragrafo 3).

Pertanto,  la modalità elettronica costituisce una modalità attuativa obbligatoria della  forma pubblica amministrativa e non una forma alternativa alla stessa (in  questo senso, cfr. anche disegno di legge A.S. n. 3533 “Conversione in legge  del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, recante ulteriori misure urgenti per  la crescita del Paese” Vol. II – Sintesi e schede di lettura, ottobre 2012, n.  397/II, pagg. 85-86). In altri termini, stante il tenore letterale della  disposizione, la “forma elettronica” è l’unica modalità ammessa per la stesura  degli atti in forma pubblica amministrativa, mentre la forma cartacea resta  legittima in caso di scrittura privata.

Alla  luce delle considerazioni che precedono, dunque, la stipulazione del contratto  conseguente all’atto di aggiudicazione può assumere, a seconda delle  disposizioni di volta in volta applicabili, una delle seguenti forme:

a. atto pubblico notarile informatico, ai sensi della legge sull’ordinamento del  notariato e degli archivi notarili (l. 16 febbraio 1913, n. 89 e s.m.i.; in  particolare, si menzionano le modifiche apportate dal d.lgs. 2 luglio 2010, n.  110 “Disposizioni in materia di atto pubblico informatico redatto dal notaio, a  norma dell’articolo 65 della legge 18 giugno 2009, n. 69”);

b. forma pubblica amministrativa, con modalità elettronica secondo le norme  vigenti per ciascuna stazione appaltante, a cura dell’Ufficiale rogante  dell’amministrazione aggiudicatrice;

c. scrittura privata, per la quale resta ammissibile la forma cartacea e le forme  equipollenti ammesse dall’ordinamento.

Fermo  quanto sin qui osservato, laddove sia ammessa la stipulazione per scrittura  privata, è chiaramente nella facoltà delle parti sottoscrivere il contratto con  firma digitale; parimenti,  lo scambio  delle lettere ex art. 334 del  Regolamento può avvenire mediante “modalità elettroniche”  (i.e. invio tramite posta elettronica certificata).

3. La modalità elettronica   

Ulteriore  conseguenza della novella è che ogni amministrazione, al fine della  stipulazione del contratto in forma pubblica amministrativa mediante ufficiale  rogante, è chiamata ad adottare le disposizioni regolamentari relative alla “modalità  elettronica”, anche con rinvio a quelle del d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82 (Codice  dell’amministrazione digitale, nel seguito CAD).

Assume,  quindi, importanza dirimente chiarire il significato da attribuire all’espressione  “modalità elettronica.   Al  riguardo giova precisare che il CAD laddove tratta delle modalità informatiche con  cui devono essere redatte le scritture private (rectius gli atti pubblici e le scritture private di cui all’art.  1350 c.c., dal n. 1 al n. 12), all’art. 21, comma 2-bis, parla espressamente di  “documento informatico”, precisando che le suddette scritture sono  sottoscritte, a pena di nullità, con firma elettronica qualificata o con firma  digitale.

L’espressione  usata, invece dal legislatore nel contesto dell’art. 11, comma 13, non rinvia  al concetto di documento informatico o ad una più generica modalità  informatica, ma semplicemente ad una non meglio specificata “modalità  elettronica”.

A questo  si aggiunga, inoltre, che con riferimento agli accordi tra pubbliche  amministrazioni (art. 15, l. della legge 7  agosto 1990, n. 241) – con previsione asimmetrica rispetto a quella  utilizzata per la stipula dei contratti di appalto di cui al Codice – il comma  2 dell’art. 6 del decreto sviluppo bis,  espressamente ha previsto che, a far data dal 1° gennaio 2013, i suddetti  accordi “(…) sono sottoscritti con firma  digitale, ai sensi dell’articolo 24 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n.  82, con firma elettronica  avanzata, ai sensi dell’articolo 1, comma 1, lettera q-bis), del decreto  legislativo 7 marzo 2005, n. 82, ovvero con altra firma elettronica qualificata, pena la nullità degli  stessi”. Ciò a dimostrazione del fatto che la medesima fonte normativa,  laddove ha inteso fare riferimento al Codice dell’amministrazione digitale, lo  ha richiamato espressamente.

Alla  luce di quanto disposto dall’art. 25, comma 2, del CAD, secondo cui “l’autenticazione della firma elettronica,  anche mediante l’acquisizione digitale della sottoscrizione autografa, o di  qualsiasi altro tipo di firma elettronica avanzata consiste nell’attestazione,  da parte del pubblico ufficiale, che la firma è stata apposta in sua presenza  dal titolare”, l’espressione utilizzata dall’art. 11, comma 13, può essere  intesa anche nel senso che, per la forma pubblica amministrativa, è ammesso il  ricorso all’acquisizione digitale della sottoscrizione autografa, ferma  restando l’attestazione, da parte dell’Ufficiale rogante, dotato di firma  digitale, che la firma dell’operatore è stata apposta in sua presenza, previo  accertamento della sua identità personale.

Sulla base di quanto sopra considerato

IL CONSIGLIO

ritiene  che:

• l’applicazione  dell’art. 11, comma 13, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e s.m.i, nel testo  novellato dall’art. 6, comma 3, del d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito  con modificazioni dalla l. 17 dicembre 2012, n. 221, sia circoscritta alla species di contratto pubblico di cui  all’art. 3 del Codice;

• i contratti  pubblici di cui all’art. 3 del medesimo Codice debbano essere redatti, a pena  di nullità, o mediante atto pubblico notarile informatico o in forma pubblica  amministrativa, con modalità elettronica secondo le norme vigenti per