IL COMUNE NON PUO’ RICHIEDERE ONERI AGGIUNTIVI A QUELLI DI URBANIZZAZIONE

- urbanistica

IL COMUNE NON PUO’ RICHIEDERE ONERI AGGIUNTIVI A QUELLI DI URBANIZZAZIONE
(TAR Lombardia, Sez. Brescia, n. 4026 del 12/10/2010)

La Cass. Civ. (cfr. Sez. Un. 13.6.2008 n. 15914) ha rilevato che: non v’è dubbio che i Comuni non hanno alcuna potestà di imporre prestazioni patrimoniali diverse o ulteriori rispetto a quelle espressamente stabilite dal legislatore, essendo all’uopo necessaria una norma che, in relazione al disposto dell’art 23 Cost., attribuisca agli stessi tale potere.
Una volta acclarato che non vi è alcuna legge che consente di richiedere al privato il concorso all’approntamento di infrastrutture, in relazione a un edificio che ha già assolto il contributo agli oneri di urbanizzazione in sede di rilascio del permesso di costruire, non vi è, quindi, spazio per una diversa scelta di autonomia negoziale delle parti coinvolte nell’accordo amministrativo.
In relazione alla tematica sulla portata degli accordi amministrativi di cui alla l. 241/1990 vanno condivise le conclusioni cui è giunta la Sez. I del T.A.R. Milano, con la sentenza 12 febbraio 2009 n. 1253.
In detta sentenza, si è rilevato che sull’ inquadramento generale e natura giuridica da riconoscere a tali atti, si confrontano due tesi opposte: quella privatistica che riconosce loro natura di contratti; e quella pubblicistica, che ne sottolinea invece l’afferenza al potere autoritativo e la funzione integrativa o sostitutiva rispetto al provvedimento amministrativo (in questo senso è sembrata orientarsi anche la Corte cost., nella nota sent. 204/2004). Peraltro, in ogni caso, è stato osservato, sussistono comunque limiti insuperabili dagli accordi: nella prospettiva pubblicistica, infatti, se è vero che l’oggetto dell’accordo è dato essenzialmente dalle modalità di esercizio del potere; si comprende come ciò presupponga pur sempre che il soggetto pubblico sia titolare di tale potere, dovendosi altrimenti affermare la radicale nullità dell’atto, per difetto assoluto di attribuzione (ovvero carenza di potere in astratto), a norma dell’art. 21-septies l. 241/1990.
Ma anche nella prospettiva privatistica, che considera l’accordo alla stregua di un contratto ha osservato Tar Milano, permane comunque in capo all’amministrazione pubblica il vincolo al perseguimento dell’interesse pubblico attribuito (dalla norma di azione) alla sua cura, sottolineando che l’utilizzo degli strumenti di diritto privato, quale espressione della capacità generale dell’ente pubblico, debba tuttavia essere giustificato in ragione della loro attinenza alle finalità curate dall’ente; e come il principio della capacità generale delle pubbliche amministrazioni (ex art. 11 c.c.) debba coordinarsi con il necessario rispetto del principio di legalità cui, secondo un’autorevole e persuasiva dottrina, è soggetta anche l’attività di diritto privato della p.a. e che si traduce in un vincolo di scopo interno all’atto negoziale.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 377 del 2008, proposto da:
Diatec Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Massimo Giavazzi, Carmen Manuela Petraglia, con domicilio eletto presso T.A.R. Segreteria in Brescia, via Malta, 12;
contro
Comune di Ciserano, rappresentato e difeso dall’avv. Raffaella Sonzogni, con domicilio eletto presso T.A.R. Segreteria in Brescia, via Malta, 12;
nei confronti di
Comune di Arcene;
per l’accertamento
della nullità ex artt. 1325 e 1418 del Codice civile, dell’accordo intervenuto, tra gli altri, tra la società ricorrente ed il Comune di Ciserano in data 31.03.2004, nella parte in cui quest’ultimo ente ha inteso addebitare per la seconda volta alla società Diatec Srl il pagamento della somma di Euro 45.024.,34 a titolo di compartecipazione alla realizzazione delle opere di urbanizzazione
per la condanna dell’Amministrazione comunale di Ciserano alla restituzione dell’importo di Euro 45.024,34, versato dalla società Diatec SRL in favore dell’ente comunale per la realizzazione delle opere di urbanizzazione, in virtù di un accordo amministrativo nullo, oltre agli interessi legali dal dovuto al saldo effettivo;
nonché, in via subordinata, per l’accertamento e consequenziale declaratoria
del diritto della ricorrente di ottenere la ripetizione del contributo concessorio versato con riferimento all’immobile di sua proprietà e di cui alle concessioni edilizie n. 40 del 29maggio 2006, 57 del 3 luglio 1997 e 69 del 9 ottobre 1997;
e per la condanna
dell’Amministrazione comunale di Ciserano alla restituzione dell’importo di Euro 45.003,39, oltre agli interessi legali dal dovuto al saldo effettivo;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Ciserano;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 luglio 2010 il dott. Sergio Conti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con ricorso notificato il 14.4.2008 e depositato presso la Segreteria della Sezione il successivo giorno 17, Diatec SRL – proprietaria di un fabbricato industriale sito in Comune di Ciserano alla Località Cascina Malpaga – propone alla Sezione azione di accertamento volta, in via principale, a fare dichiarare la nullità – per difetto di causa (pubblica) e per violazione dei principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti- dell’accordo amministrativo, intervenuto fra il Comune di Ciserano ed il Comune di Arcene, in data 31 marzo 2004, nella parte in cui impone alla società ricorrente l’accollo di parte delle spese di urbanizzazione dell’area, a destinazione produttiva, sita in Comune di Ciserano sul prolungamento della via A. Gramsci del Comune di Arcene.
La ricorrente, in via subordinata, chiede l’ accertamento del diritto ad ottenere la restituzione di quanto indebitamente versato a titolo di contributo concessorio con riferimento alle concessioni edilizie nn. 40 del 29 maggio 2006, 57 del 3 luglio 1997 e 69 del 9 ottobre 1997.
Si è costituito in giudizio l’intimato Comune di Ciserano, chiedendo il rigetto del gravame.
In via preliminare, il predetto Comune ha contestato:
– la legittimazione al ricorso della DIATEC, evidenziando che il contributo di urbanizzazione fu versato da altro soggetto (il dante causa Paolo Falconi);
– l’inammissibilità dell’impugnativa del verbale della conferenza dei servizi in data 31.3.2004 e, comunque, la tardività della stessa, in quanto avvenuta a distanza di anni dalla sua sottoscrizione.
Alla pubblica udienza del 24.2.2010 il ricorso è stato, una prima volta, trattenuto per la decisione.
Con sentenza non definitiva n. 1362/2010, depositata il 23.3.2010, la Sezione ha disposto l’integrazione del contraddittorio nei confronti del Comune di Arcene ed ha richiesto, in via istruttoria, una relazione di chiarimenti sui fatti di causa ai Comuni di Ciserano e di Arcene, rinviando per l’ulteriore trattazione all’udienza del 14.7.2010.
In data 6.4.2010 la ricorrente ha depositato in Segreteria l’atto di notificazione del ricorso al Comune di Arcene, che è stato effettuato in data 1.4.2010.
In data 13.4.2010 il Comune di Arcene che non si è costituito in giudizio – ha provveduto, in esecuzione della sentenza n. 1362/10, a depositare in giudizio, copia conforme del verbale della conferenza dei servizi del 31.3.2004 prot. N. 2794.
In data 10.6.2010 il Comune di Ciserano ha depositato relazione di chiarimenti con allegata la relativa documentazione.
Il 28.6.2010 la ricorrente ha depositato memoria con la quale ha insistito, anche alla luce delle risultanze istruttorie, per l’accoglimento delle proposte domande.
Alla pubblica udienza del 14.7.2010 il ricorso è stato definitivamente trattenuto per la decisione.
DIRITTO

Con il ricorso all’esame, Diatec SRL propone azione di accertamento volta, in via principale, a fare dichiarare (cfr. il ricorso: epigrafe e PQM conclusivo) la nullità ex artt. 1325 e 1418 del Codice civile, dell’accordo intervenuto, tra gli altri, tra la società ricorrente ed il Comune di Ciserano in data 31.03.2004, nella parte in cui quest’ultimo ente ha inteso addebitare per la seconda volta alla società Diatec Srl il pagamento della somma di Euro 45.024,34 a titolo di compartecipazione alla realizzazione delle opere di urbanizzazione con conseguente condanna dell’Amministrazione comunale di Ciserano alla restituzione dell’importo di Euro 45.024,34, versato dalla società Diatec SRL in favore dell’ente comunale per la realizzazione delle opere di urbanizzazione, in virtù di un accordo amministrativo nullo, oltre agli interessi legali dal dovuto al saldo effettivo;.
La ricorrente, in via subordinata, chiede di accertare il diritto di ottenere la restituzione di quanto indebitamente versato a titolo di contributo concessorio con riferimento alle concessioni edilizie nn. 40 del 29 maggio 2006, 57 del 3 luglio 1997 e 69 del 9 ottobre 1997.
Con sentenza non definitiva 23.3.2010 n. 1362/10 la Sezione:
a) ha ordinato alla ricorrente di procedere all’integrazione del contraddittorio, ex art. 107 c.p.c., nei confronti del Comune di Arcene, all’uopo assegnando il termine di giorni 30 per la notifica del ricorso e l’ulteriore termine di giorni 15 per il deposito della copia notificata in Segreteria.
b) ha ordinato ai Sindaci dei Comuni di Ciserano e di Arcene di depositare presso la Segreteria della Sezione, nel termine di giorni 60 una relazione di chiarimenti nonché copia (certificata conforme agli originali da essi custoditi) di tutti gli atti relativi alla conferenza del 31.3.2004;
c) ha rinviato per l’ulteriore trattazione alla pubblica udienza del 14.7.2010.
Come premesso nell’esposizione in punto di fatto che precede,
– in data 6.4.2010 la ricorrente ha depositato in segreteria l’atto di notificazione del ricorso al Comune di Arcene, effettuato in data 1.4.2010.
– in data 13.4.2010 il Comune di Arcene ha depositato in giudizio conforme del verbale della conferenza dei servizi del 31.3.2004 prot. N. 2794.
– in data 10.6.2010 il Comune di Ciserano ha depositato relazione di chiarimenti con allegata la relativa documentazione.
In esito alla disposta istruttoria è ora possibile compiutamente descrivere la fattispecie all’esame.
In particolare, dall’atto prot. N. 2794 del 31.3.20004 del Comune di Arcene denominato verbale della conferenza di servizi terza riunione emerge che:
<< I) in territorio comunale di Ciserano (a sud est), sul prolungamento della via A. Gramsci (in territorio di Arcene, a nord-ovest), esiste una zona produttiva composta da alcuni edifici produttivi;
II) in tale zona produttiva (avente estensione territoriale pari a circa 15.000 mq.) sono già edificati alcuni edifici produttivi (aventi superficie coperta pari a circa 7.000 mq.);
III) tale zona produttiva, come si legge nel ricorso avanti al TAR Brescia avverso il Comune di Arcene proposto in data 7 ottobre 2003 dall’Immobiliare LARA Spa, trova la sua lontana origine nell’assurda scelta dell’Amministrazione comunale di Ciserano di individuare un’area industriale di nuovo impianto all’interno di un vasto podere agricolo, privo di ogni opera di urbanizzazione, consentendo, per di più, che gli interventi edificatori fossero realizzati con semplice concessione edilizia, anziché come di consueto in ambiti di questo tipo – attraverso un piano attuativo;
IV) questa zona produttiva, essendo raggiungibile unicamente dalla via A. Gramsci in territorio comunale di Arcene, comporta, attualmente, notevoli disagi dovuti sia al consistente traffico veicolare che alla difficoltà di allacciamento alle reti tecnologiche dei pubblici servizi;
V) con il citato ricorso proposto al TAR Brescia in data 7 ottobre 2003, l’Immobiliare LARA Spa chiedeva al suddetto TAR di accertare la presunta illiceità (del comportamento) dell’Amministrazione comunale di Arcene che, a detta dell’Immobiliare LARA Spa, avrebbe negato la possibilità di collegare l’insediamento produttivo sito nel territorio del Comune di Ciserano alle reti tecnologiche site in territorio di Arcene (elettrica ed idrica) nonché alla rete stradale di via Gramsci in territorio di Arcene messa in atto tramite il posizionamento di divieto di transito agli automezzi pesanti su detta via;
VI) il TAR Brescia, con propria ordinanza n. 1200/2003 del 16 dicembre 2003, invitava il Sindaco di Arcene ad indire una CONFERENZA DEI SERVIZI per trattare l’argomento sopra indicato in quanto coinvolgente interessi del Comune di Ciserano nonché dei soggetti erogatori dei servizi pubblici;
VII) il medesimo TAR assegna il termine del 31 marzo 2004 per l’espletamento della CONFERENZA DEI SERVIZI;
omissis>>
Nel corso della terza seduta della conferenza di servizio si è pervenuti alle seguenti determinazioni:
Il Sindaco del Comune di Arcene premette che:
1) l’accordo tra i due comuni è intervenuto con la previsione che tutte le opere di urbanizzazione al servizio dei capannoni siano realizzate gravando il territorio di Arcene secondo i progetti predisposti e da predisporre da parte delle società erogatrici;
2) i costi delle opere di urbanizzazione di cui al punto 1 e cioè:
A) rete metano;
B) rete pubblica illuminazione (in Ciserano);
C) rete idrica;
D) rete fognaria;
E) rete elettrica;
F) sede stradale di via Gramsci;
G) sede stradale in comune di Ciserano ;
saranno sopportate interamente dal comune di Ciserano per ciò che riguarda le lettere B) e G) e dai proprietari dei capannoni per quelli indicati alle restanti lettere;
3) a garanzia della corretta realizzazione delle opere il Comune di Arcene riceverà alternativamente:
– la lettera liberatoria delle società erogatrici dei servizi che attesti l’avvenuto pagamento dei costi previsti;
-idonee fideiussioni bancarie o da assicurative assunte solidalmente dai proprietari dei capannoni;
-pagamento in contanti da parte dei proprietari dei capannoni del costo previsto per la realizzazione delle opere;
-gli uffici tecnici dei due comuni cureranno la progettazione dell’insieme delle opere da realizzare ed il relativo coordinamento;
4) il Comune di Ciserano si obbliga a corrispondere al comune di Arcene un corrispettivo economico annuale equivalente ai tributi comunali che verranno introitati in relazione ai capannoni o comunque alle proprietà sui terreni serviti dalle opere di urbanizzazione quali ad esempio, l’ICI, la TARSU ecc. fino alla data del totale scollegamento della zona produttiva dai servizi del comune di Arcene;
5) il Comune di Arcene si impegna da parte sua, una volta adempiuti gli obblighi di cui al punto 3) da parte dei proprietari dei terreni, a rimuovere gli eventuali ostacoli che si frappongono all’allaccio dei capannoni alle reti dei servizi pubblici;
6) i Comuni di Arcene e Ciserano assicurano l’impegno a sottoporre ai privati proprietari dei capannoni e delle aree da allacciare servizi, una proposta di accordo negoziato per la realizzazione degli interventi sensi degli effetti dell’art. 11 della L. n. 241/1990 entro la data del 30 aprile 2004. Tale accordo potrà prevedere che per accelerare l’esecuzione delle opere, in parziale o totale, quanto previsto al precedente punto 3), la progettazione di una o più delle opere sia assunta direttamente a carico dei proprietari di capannoni per il tramite di professionisti dagli stessi incaricati. Gli uffici tecnici dei due comuni mantengono comunque l’onere del coordinamento.
Il documento risulta sottoscritto dal Sindaco di Arcene (dr. Michele Luccisano) e da quello di Ciserano (Natale Zucchetti).
Dalla relazione prodotta dal Comune di Ciserano in esecuzione di quanto richiesto con la sentenza non definitiva n. 1362/10, emerge che:
successivamente al verbale di conferenza di servizi del 31 marzo 2003 (recte 2004) la soc. Diatec srl, PIP srl, Edilvestimenti, Prefer SRL, Cosvil srl, Sigg. Falconi, con incarico al geom. Facchetti Gaudenzio di Morengo (BG) hanno presentato la progettazione delle opere di urbanizzazione, progetto che è servito alla loro realizzazione.
La stessa relazione precisa che con determinazioni n. 627 del 18.10.2006 n. 642 del 26.10.2006 n. 709 del 4.12.2006 n. 713 del 4.12.2006 n. 725 del 11.12.2006- n. 132 del 8.3.2007 nelle quali si fa riferimento all’iter del procedimento di cui in oggetto si è proceduto alla realizzazione delle opere di urbanizzazione della zona D0 a confine dei Comuni di Arcene e Ciserano ove sono presenti gli immobili della soc. Diatec srl..
Da quanto precede, discende che, nonostante il verbale della conferenza dei servizi avesse espressamente previsto l’impegno delle due Amministrazioni comunali a sottoporre alle parti private la proposta di accordo negoziato per la realizzazione degli interventi sensi degli effetti dell’art. 11 della L. n. 241/1990 entro la data del 30 aprile 2004, tale accordo sostitutivo di provvedimento non è stato redatto.
Le parti private, peraltro, in esecuzione di quanto previsto nel verbale della conferenza di servizio, hanno provveduto ad attribuire al geom. Facchetti l’incarico di procedere alla redazione del progetto delle opere che, con le determinazioni comunali dianzi citate, sono poi state oggetto di approvazione da parte del Comune di Ciserano.
Una volta intervenuta la realizzazione delle opere, il Sindaco di Ciserano ha inviato – con nota prot. n. 3263 in data 27.4.2006 (cfr. doc. n. 6 della ricorrente) – alla società Diatec S.r.l. il prospetto dei costi sostenuti e la determinazione della quota ad essa imputabile, con invito a provvedere al pagamento.
Il pagamento è stato poi effettuato dalla Società in data 27.7.2006 (cfr. il doc. n. 10 della ric.).
Così esposti gli antefatti ed il contenuto della conferenza dei servizi è possibile procedere alla disamina del ricorso all’esame.
Da quanto sovra esposto discende, innanzi tutto, l’infondatezza della tesi, svolta dalla difesa del Comune di Ciserano, secondo la quale non si verterebbe in tema di realizzazione di opere di urbanizzazione, bensì di richiesta di pagamento dei costi relativi all’ allacciamento dei fabbricati alle reti tecnologiche (Sulla differenza tra oneri di urbanizzazione e costi di allacciamento cfr. Cons. St., Sez. V, 23 gennaio 2006 n. 159).
In via preliminare, deve essere affermata la sussistenza della giurisdizione esclusiva del GA.
Invero, l’art. 11 della L.7.8.1990 n. 2149 (recante la rubrica Accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento) prevede (al primo comma) che: In accoglimento di osservazioni e proposte presentate a norma dell’articolo 10, l’amministrazione procedente può concludere, senza pregiudizio dei diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo.
Tali accordi (cfr. il secondo comma) debbono essere stipulati, a pena di nullità, per atto scritto, salvo che la legge disponga altrimenti. Ad essi si applicano, ove non diversamente previsto, i princìpi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili.
Il quinto comma di tale articolo dispone, infine, che Le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi di cui al presente articolo sono riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Al riguardo, le Sez. un. della Cassazione civile (sentenza13 novembre 2000 n. 1174) hanno avuto modo di rilevare che : Una volta stabilito che l’accordo in questione, in quanto predeterminante il contenuto di un successivo provvedimento amministrativo, è riconducibile al modello di cui all’art. 11 della legge 241/90, ogni questione sulla dedotta nullità di tale atto o di sue singole parti deve ritenersi devoluta allo giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
L’ampiezza della formula usata dall’art. 11 («controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi»), la quale investe il fenomeno fin dal suo momento genetico, è tale da ricomprendere anche i casi in cui si dibatte sulla validità e/o efficacia degli stessi.
Le stesse Sez. Un. hanno rilevato (sentenza 1 febbraio 1999 n. 8) hanno posto in luce che la nullità della clausola di un accordo (nella specie, una convenzione accessiva ad una concessione urbanistica) non comportava alcuna conseguenza sul riparto di giurisdizione disciplinato dall’art. 11: L’indagine sulla validità dell’atto comprende quindi, oltre alla dedotta nullità per l’asserita invasione di sfere riservate esclusivamente all’attività amministrativa autoritativa o per violazione del principio di legalità in tema di sanzioni amministrative, anche le conseguenze della dedotta, mancata persecuzione di un pubblico interesse.
Nella fattispecie all’esame della Sezione si configura la particolarità che l’accordo, in forza del quale il Comune ha poi preteso il pagamento di 45.024,34 a titolo di compartecipazione alla realizzazione delle opere di urbanizzazione non è stato stipulato per iscritto, ma per facta concludentia, ma tale peculiarità non può valere ad escludere sulla materia la sussistenza della giurisdizione esclusiva.
Sempre in via preliminare, va disattesa l’eccezione di carenza di legittimazione al ricorso della Diatec, dovendosi porre in luce che la stessa ha interesse a fare dichiarare la nullità dell’accordo, essendo stata destinataria degli effetti dello stesso.
Una volta riconosciuta la sussistenza della giurisdizione esclusiva il che fa conseguentemente venir meno le eccezioni di inammissibilità e di tardività dell’impugnazione sollevate dalla difesa comunale, che configura il gravame come diretto all’annullamento del verbale delle conferenza dei servizi può passarsi alla disamina del merito del gravame.
La ricorrente sostiene che sono state violate, per un verso, la norma imperativa di cui all’art. 23 della Costituzione che dispone che nessuna prestazione patrimoniale può essere imposta se non in forza di una legge, per altro verso, l’art. 11, comma 2, della legge n. 241 del 1990, secondo cui gli accordi debbono essere stipulati, a pena di nullità, per atto scritto.
Il ricorso va accolto.
La società Diatec S.r.l., nonostante fosse già stato assolto il pagamento del contributo concessorio all’atto del rilascio delle concessioni edilizie nn. n. 40 del 29 maggio 2006, 57 del 3 luglio 1997 e 69 del 9 ottobre 1997 (cfr. doc. n. 8 della ric.), ha dovuto versare al Comune l’importo di 45.024,34 a titolo di compartecipazione per la realizzazione delle opere di urbanizzazione, ancorché con l’espressa riserva di ripetere quanto versato, là dove l’autorità giudiziaria che essa intende adire avrà a dichiarare che la richiesta di compartecipazione alle spese di urbanizzazione dell’area è destituita di giuridico fondamento (cfr. doc n. 7 della ric. ).
Peraltro, tale richiesta non trova alcun fondamento normativo.
Invero, la Cass. Civ. (cfr. Sez. Un. 13.6.2008 n. 15914) ha rilevato che: non v’è dubbio che i Comuni non hanno alcuna potestà di imporre prestazioni patrimoniali diverse o ulteriori rispetto a quelle espressamente stabilite dal legislatore, essendo all’uopo necessaria una norma che, in relazione al disposto dell’art 23 Cost., attribuisca agli stessi tale potere.
Una volta acclarato che non vi è alcuna legge che consente di richiedere al privato il concorso all’approntamento di infrastrutture, in relazione a un edificio che ha già assolto il contributo agli oneri di urbanizzazione in sede di rilascio del permesso di costruire, non vi è, quindi, spazio per una diversa scelta di autonomia negoziale delle parti coinvolte nell’accordo amministrativo.
In relazione alla tematica sulla portata degli accordi amministrativi di cui alla l. 241/1990 vanno condivise le conclusioni cui è giunta la Sez. I del T.A.R. Milano, con la sentenza 12 febbraio 2009 n. 1253.
In detta sentenza, si è rilevato che sull’ inquadramento generale e natura giuridica da riconoscere a tali atti, si confrontano due tesi opposte: quella privatistica che riconosce loro natura di contratti; e quella pubblicistica, che ne sottolinea invece l’afferenza al potere autoritativo e la funzione integrativa o sostitutiva rispetto al provvedimento amministrativo (in questo senso è sembrata orientarsi anche la Corte cost., nella nota sent. 204/2004) . Peraltro, in ogni caso, è stato osservato, sussistono comunque limiti insuperabili dagli accordi: nella prospettiva pubblicistica, infatti, se è vero che l’oggetto dell’accordo è dato essenzialmente dalle modalità di esercizio del potere; si comprende come ciò presupponga pur sempre che il soggetto pubblico sia titolare di tale potere, dovendosi altrimenti affermare la radicale nullità dell’atto, per difetto assoluto di attribuzione (ovvero carenza di potere in astratto), a norma dell’art. 21-septies l. 241/1990.
Ma anche nella prospettiva privatistica, che considera l’accordo alla stregua di un contratto ha osservato Tar Milano, permane comunque in capo all’amministrazione pubblica il vincolo al perseguimento dell’interesse pubblico attribuito (dalla norma di azione) alla sua cura, sottolineando che l’utilizzo degli strumenti di diritto privato, quale espressione della capacità generale dell’ente pubblico, debba tuttavia essere giustificato in ragione della loro attinenza alle finalità curate dall’ente; e come il principio della capacità generale delle pubbliche amministrazioni (ex art. 11 c.c.) debba coordinarsi con il necessario rispetto del principio di legalità cui, secondo un’autorevole e persuasiva dottrina, è soggetta anche l’attività di diritto privato della p.a. e che si traduce in un vincolo di scopo interno all’atto negoziale.
Una volta acclarata la duplice nullità dell’accordo, la ricorrente ha diritto alla ripetizione di quanto indebitamente pagato ex art. 2033 c.c.
Pertanto, il Comune di Ciserano è tenuto a corrispondere alla Diatec srl l’importo di 45.024,34 a suo tempo corrisposto, nonché gli interessi relativi decorrenti dalla data della domanda.
L’accoglimento della domanda proposta in via principale determina l’assorbimento della domanda proposta in via meramente subordinata.
Attesa la novità della questione e la peculiarità della fattispecie, le spese del giudizio possono essere compensate.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – Sezione staccata di Brescia I Sezione accoglie il ricorso in epigrafe, accertando la nullità, nei sensi di cui in motivazione, dell’accordo amministrativo, intervenuto fra il Comune di Ciserano ed il Comune di Arcene, in data 31 marzo 2004, nella parte in cui accolla alla società ricorrente parte delle spese di urbanizzazione dell’area, a destinazione produttiva, sita in Comune di Ciserano sul prolungamento della via A. Gramsci del Comune di Arcene..
Condanna il Comune di Ciserano alla restituzione alla ricorrente dell’importo di Euro 45.024,34, con interessi dalla data della domanda al saldo.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2010