(TAR Lazio sez. IV Ter, sentenza 3 gennaio 2025, n. 90)

In base alla nuova disciplina in materia di qualificazione degli operatori economici (art. 100, comma 4, d.lgs. n. 36/23) e nella perdurante vigenza della disciplina extra-codicistica di cui all’art. 12, d.l. n. 47/14 (non abrogato dal nuovo Codice in quanto collocato al di fuori dell’impianto del previgente d.lgs. n. 50/16), tutte le categorie di opere scorporabili sono da considerare a qualificazione obbligatoria ed eseguibili soltanto dall’operatore economico in possesso della relativa attestazione, fatta salva la possibilità di ricorrere all’istituto del c.d. subappalto necessario.

La sentenza in esame rileva che il subappalto necessario (o qualificante) presenta delle peculiarità rispetto al subappalto c.d. ordinario.

Infatti, a differenza delle ipotesi di subappalto classico o facoltativo in cui l’affidamento a terzi di una parte delle prestazioni oggetto dell’appalto costituisce una libera scelta imprenditoriale (essendo il concorrente già in possesso di tutti i requisiti di partecipazione), viceversa, il subappalto necessario si caratterizza, per la circostanza che il concorrente non possiede tutte le qualifiche relative alle lavorazioni previste dal bando. Pertanto, il subappalto si configura come necessario perché l’affidamento in subappalto (a un soggetto in possesso delle pertinenti qualificazioni) dell’esecuzione delle lavorazioni riconducibili alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria è imposto dal difetto di qualifica del concorrente ad eseguire tale tipo di prestazioni (TAR Lazio, sez. IV, 12 ottobre 2023, n. 15165).

Pur non attenendo il possesso della qualificazione necessaria per le categorie scorporabili ai requisiti di partecipazione in senso stretto, non  è possibile negare che il subappalto necessario presenti una indubbia contaminazione delle regole di gara con le regole esecutive, con la conseguenza che il subappalto necessario è istituto spendibile in sede di qualificazione alla gara sulla base della corretta prospettazione effettuata dal concorrente nella domanda di partecipazione e nel DGUE ( Cons. St., sez. V, 23 febbraio 2024, n. 1793), così da colmare il deficit dell’offerente sul punto, che deve emergere dalla stessa domanda di partecipazione a presidio dell’esigenza di assicurare che i lavori siano eseguiti da soggetti muniti dei necessari requisiti di qualificazione.

La validità e l’efficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dell’offerta le lavorazioni che intende subappaltare, pur potendo essere rinviata ad un momento successivo l’indicazione del nominativo del subappaltatore.

Nel caso in cui il concorrente intenda ricorrere al subappalto nelle categorie scorporabili a base di gara per sopperire a un difetto di qualificazione (c.d. subappalto qualificante/necessario), nella dichiarazione di subappalto dovrà espressamente manifestare la volontà di avvalersi di subappalto necessario, cioè di subappaltare i lavori della categoria perché privo di corrispondente qualificazione. In altre parole, in ragione della diversa funzione assolta dal subappalto necessario rispetto a quello facoltativo, l’operatore economico, sfornito dei requisiti per l’esecuzione in proprio delle lavorazioni scorporabili a qualificazione obbligatoria, è tenuto a rendere una chiara e univoca manifestazione di volontà circa l’intenzione di ricorrere al subappalto necessario.

ALLEGATO: 04B.02 ALLEGATO TAR Lazio sez. IV Ter, sentenza 3 gennaio 2025, n. 90