(TAR Veneto, sez. III, 5.12.2024 n. 2908)

Secondo il TAR Veneto (TAR Veneto, sez. III, 5.12.2024 n. 2908), la clausola della legge di gara che impone il ribasso a pena di esclusione è nulla e da considerarsi come non apposta ai sensi dell’art. 10, comma, D. Lgs. 36/2023. L’offerta pari alla base d’asta non va dunque esclusa, ma deve essere valutata e inclusa nella graduatoria. Il Codice Appalti del 2023 non vieta, infatti, la possibilità di formulare offerte prive di ribasso, ossia con importo corrispondente alla base d’asta.

Nel caso di specie la clausola del disciplinare prevedeva l’esclusione delle offerte economiche di importo pari o superiore alla base d’asta. Sulla base di tale disposizione, l’offerta della società ricorrente era stata esclusa perché di importo esattamente corrispondente alla base d’asta, nonostante avesse ricevuto il più alto punteggio qualitativo. Secondo la ricorrente la previsione della lex specialis violava il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 10, comma 2 del D. Lgs. 36/2023 e sarebbe quindi affetta da nullità.

TAR Veneto ha affermato che l’art. 10, comma 2, del Codice 2023 vieta alla stazione appaltante di introdurre cause di esclusione ulteriori rispetto a quelle tassativamente determinate dai successivi artt. 94 e 95, D. Lgs. 36/2023. La disposizione non ha riguardo ai soli motivi di esclusione stricto sensu intesi – correlati cioè all’accertata carenza di un requisito soggettivo del concorrente – ma è riferibile piuttosto a qualsiasi previsione della lex specialis che abbia l’effetto di estromettere l’operatore dalla gara, al di fuori delle ipotesi espressamente tipizzate.
Anche se il principio di tassatività non impedisce in assoluto l’esclusione di un’offerta che non soddisfi determinate caratteristiche minime, fissate dal disciplinare, ciò è consentito solo in quanto esse descrivano requisiti tecnici essenziali del prodotto o del servizio richiesto, inequivocabilmente idonei a qualificarlo La disapplicazione del principio non può, invece, essere invocata al fine di giustificare adempimenti di carattere formale, privi di incidenza concreta sul contenuto dell’offerta e non sorretti da un interesse apprezzabile.

Tanto premesso, l’art. 70, comma 4, D. Lgs. 36/2023, lett. f) – nel prevedere che sono inammissibili le offerte il cui prezzo supera l’importo posto a base di gara, stabilito e documentato prima dell’avvio della procedura di appalto – è funzionale a garantire il rispetto del limite economico fissato dall’amministrazione. La ratio della disposizione consiste, dunque, nel garantire la sostenibilità finanziaria e la corretta pianificazione degli investimenti, evitando che l’amministrazione possa trovarsi vincolata ad accettare offerte che superino la soglia di spesa programmata.
La disposizione non fa invece riferimento alle offerte di importo pari a quello fissato a base di gara, ma in tale ipotesi l’esclusione non risulterebbe conforme allo scopo della norma. L’assenza di ribasso sull’importo-base fissato dalla stazione appaltante infatti rende l’offerta priva di carattere migliorativo sotto il profilo economico – circostanza suscettibile di rilevare in sede di attribuzione del punteggio – ma non espone l’amministrazione ad un esborso ulteriore rispetto a quello stanziato, né impedisce il raggiungimento dello scopo cui la procedura è preordinata.
Ne deriva che la clausola del disciplinare che imponga il ribasso a pena di esclusione, introducendo un requisito di ammissibilità dell’offerta non sorretto da alcun interesse meritevole, né riconducibile alle cause di esclusione predeterminate dalla legge, deve considerarsi nulla e come non apposta ai sensi dell’art. 10, comma 2 del Codice.
Nel caso di specie il TAR ha aggiunto che la disposizione del disciplinare si presentava, altresì, come intrinsecamente irragionevole in quanto, imponendo agli operatori di operare un ribasso, senza però predeterminarne il valore minimo, avrebbe potuto essere formalmente rispettata anche da un’offerta inferiore alla base d’asta per un importo non economicamente apprezzabile, se non addirittura simbolico (“nummo uno”).

Sulla base di tali motivazioni, il TAR ha dichiarato la nullità parziale del disciplinare, nella parte in cui disponeva l’esclusione delle offerte di importo pari alla base d’asta, l’annullamento dell’esclusione della ricorrente disposta in applicazione di tale clausola nulla e l’annullamento dell’aggiudicazione alla controinteressata. Per effetto della sentenza, ha intimato all’amministrazione di considerare ammissibile l’offerta economica presentata e di sottoporla a valutazione, includendola nella graduatoria finale.