(Tar Napoli, sentenza 4 ottobre 2024, n. 5215)

“Durante lo svolgimento della procedura selettiva prevalgono le esigenze di riservatezza degli offerenti, cui si contrappone, successivamente all’aggiudicazione, il ripristino della fisiologica dinamica dell’accesso; tale preclusione deve, tuttavia, essere superata e l’accesso consentito al concorrente quando sia funzionale alla difesa in giudizio degli interessi dell’istante in relazione alla procedura di affidamento del contratto” .

La società ricorrente ha contestato il contenuto della nota illegittima, relativa ad una istanza di accesso agli atti, pubblicata sulla piattaforma telematica della stazione appaltante, perché non parziale e incompleto. Nel dettaglio, l’istanza d’accesso dalla ricorrente presentata a maggio 2024 e reiterata a giugno 2024, aveva richiesto l’ostensione della documentazione amministrativa, dell’offerta tecnica integrale e dell’offerta economica prodotta dalla società aggiudicataria del servizio, in relazione alla procedura per l’affidamento dei servizi di pulizia dell’Aeroporto Internazionale di Napoli (importo a base di gara di € 20.233.695,97 oltre IVA).

La Srl deduce, senza addurre alcuna motivazione a sostegno dell’invio parziale, che la stazione appaltante in violazione degli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 36/2023 e dell’art. 22 e ss., L. n. 241/1990, si limitava a mettere a disposizione i verbali di gara della procedura omettendo di rendere disponibile la documentazione amministrativa, l’offerta tecnica (che era trasmessa in forma totalmente e integralmente oscurata) e l’offerta economica dell’aggiudicataria.

A fronte dell’invio solo parziale della documentazione, successivamente, la ricorrente presentava una nuova istanza di accesso finalizzata ad ottenere copia della documentazione amministrativa, nonché dell’offerta tecnica ed economica, integrali e non oscurate, prodotte in gara dalla stessa aggiudicataria.

La disciplina dell’accesso documentale agli atti delle procedure di affidamento dei contratti pubblici era contenuta nell’ art. 53, del d.lgs. n. 50 del 2016. In particolare, il comma 5, prevedeva alcune deroghe al principio della generale accessibilità agli atti di gara, tra le quali, le “informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici e commerciali“, offrendo così una tutela rinforzata alle forme di proprietà industriale che le imprese mettono in gioco all’interno della procedura selettiva, ma onerando, contestualmente, gli operatori interessati di esporre le ragioni della speciale protezione richiesta per l’invocato segreto. Il comma 6, poi, similmente all’ art. 24, c.7, della  L. n. 241 del 1990, individua “un’eccezione all’eccezione“, riconoscendo una riespansione della conoscibilità dei dati, anche contenenti segreti tecnici e commerciale, allorché l’accesso a tali dati sia necessario “ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto“, così optando per una prevalenza del diritto di difesa dell’istante, stavolta, però, solo “in giudizio“, rispetto alla tutela del know-how delle altre imprese.

Mentre, infatti, la formulazione dell’ art. 24, c. 7, della  L. n. 241 del 1990 consente, a fronte delle più miti esigenze di riservatezza delle persone giuridiche a tutela di un interesse industriale o commerciale, che il richiedente l’accesso possa opporre quello alla mera cura dei propri interessi, l’ art. 53, c. 6, del  d.lgs. n. 50 del 2016, nel caso in cui sussistano le più pregnanti necessità di tutela del “segreto“, “cioè di un quid pluris rispetto alla mera “riservatezza” della documentazione oggetto dell’accesso” (Cons. Stato, Sez. III, 26 ottobre 2018, n. 6083), esige una giustificazione maggiormente qualificata, cioè la strumentalità dell’accesso alla difesa in giudizio.

Una lettura evolutiva della nozione di “segreto tecnico e commerciale” contenuta nell’ex art. 53, c.5, lett. a) del d.lgs. n. 50 del 2016 (oggi nell’ art. 35, c.4, lett. a) del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36) non può non considerare, da un lato, il valore patrimoniale ormai riconosciuto alla contigua categoria dei “dati personali” in ambito consumeristico e, dall’altro, il rafforzamento della tutela del know-how per effetto del d.lgs. 11 maggio 2018, n. 63, di attuazione della  Direttiva (UE) 2016/943, che ha, tra l’altro, sia previsto la fattispecie colposa dell’illecita acquisizione o utilizzazione dei segreti industriali, sia arricchito gli strumenti di tutela processuale del segreto mediante l’attribuzione al giudice del potere di inibirne la divulgazione ad ogni soggetto a vario titolo coinvolto nel giudizio.

L’ art. 36, c.2, d.lgs. n. 36 del 2023, ha sostanzialmente rimosso ogni ostacolo alla conoscenza integrale delle reciproche offerte da parte delle imprese che occupano i primi cinque posti in graduatoria. La norma in questione si inserisce, infatti, all’interno di una più articolata disposizione che detta le regole procedimentali (e processuali) dell’istituto delineato dal nuovo codice dei contratti pubblici, imponendone una lettura sistematica, che armonizzi l’indubbia semplificazione procedimentale determinata dall’utilizzo delle piattaforme telematiche di negoziazione con un’invariata tutela dei segreti tecnici e commerciali. L’accoglimento delle eventuali “richieste di oscuramento di parti delle offerte” produce, evidentemente, effetti nei confronti di tutti i concorrenti e, quindi, anche per i primi cinque in graduatoria, ancorché ciascuno di essi goda di un canale più veloce per l’accesso alla documentazione degli altri quattro, ma pur sempre “al netto” dei segreti tecnici e commerciali.

Nel caso in esame il TAR ha ritenuto il ricorso della società parzialmente fondato.

Segnatamente, i giudici amministrativi osservano che i commi 4 e 5, dell’ art. 35, del  d.lgs. 36/2023, individuano espressamente i casi d’esclusione dall’accesso agli atti e le relative eccezioni, a tutela del principio di riservatezza, stabilendo che il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione “possono essere esclusi in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”; al comma 5, della medesima disposizione è inoltre previsto, limitatamente alle ipotesi di cui al comma 4, lettera a), riguardanti c.d. “segreti tecnici o commerciali”, ai quali espressamente si richiama l’istanza di oscuramento (integrale) della ditta aggiudicataria , che l’accesso è comunque consentito “al concorrente” e sempre che la richiesta ostensiva sia “indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara”.

Il TAR evidenzia che la ricorrente, avendo partecipato alla gara, è chiaramente titolare di una posizione giuridica, qualificata e differenziata, che la abilita a richiedere l’accesso alla documentazione della gara a cui ha preso parte.  Non può inoltre dubitarsi, nella specie, della effettiva sussistenza delle ragioni difensive sottese alla richiesta di accesso manifestate dalla società ricorrente, seconda classificata all’esito della procedura evidenziale per cui è controversia, nei cui confronti l’aggiudicazione dispiega evidentemente efficacia lesiva e che, pertanto, ha senz’altro interesse alla verifica dell’attribuzione dei punteggi riservati all’offerta tecnica in funzione del perseguimento dell’interesse alla possibile aggiudicazione della commessa.

Il Tar evidenzia che in giurisprudenza, l’interesse difensivo sotteso all’esercizio del diritto di accesso ai documenti di gara, per espressa previsione normativa prevale su quello alla riservatezza dell’aggiudicataria, e ciò anche a prescindere dalla non comprovata esistenza dei segreti commerciali e industriali da quest’ultima solo genericamente dedotti (Cons. Stato, Sez. III, 23/02/2024, n. 1832).

La tutela di un segreto industriale trova un limite in relazione agli interessi di un concorrente ad accedere agli atti della procedura necessari alla sua difesa in giudizio, essendo questi ultimi prevalenti su quello alla riservatezza dei partecipanti, essendo indispensabile, ai fini della contestazione dell’operato della Commissione, poter valutare la corrispondenza tra i giudizi espressi, ed i contenuti dell’offerta tecnica.

Inoltre, si rammenta che l’art. 36 c. 2, d.lgs. 36/2023, impone la messa a disposizione reciproca, tra i primi cinque concorrenti in graduatoria, delle offerte e dei documenti, dei verbali di gara, degli atti, dei dati e delle informazioni riferite alle singole offerte (cfr.  Tar Milano, sez. I, 06/05/2020, n.745). E questo proprio nell’ottica di consentire all’interessato di orientarsi con immediatezza sul possibile margine d’impugnativa.

Ne deriva che il diritto alla difesa in giudizio prevale su quello al segreto industriale.

Segnatamente, i giudici amministrativi evidenziano che, durante lo svolgimento della procedura selettiva prevalgono le esigenze di riservatezza degli offerenti, cui si contrappone, successivamente all’aggiudicazione, il ripristino della fisiologica dinamica dell’accesso, ripristino che appare tuttavia parziale, restando preclusa la divulgazione delle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali. Anche tale preclusione deve, tuttavia, essere superata e l’accesso consentito al concorrente quando sia funzionale alla difesa in giudizio degli interessi dell’istante in relazione alla procedura di affidamento del contratto, sicché la minor latitudine (rispetto alla regola generale contenuta nell’art. 24, c.7, L. n. 241/90) dell’accesso difensivo nell’ambito dell’evidenza pubblica coincide con i confini dell’interesse azionato (o azionabile) nel giudizio avente ad oggetto gli atti e l’esito della gara.

Gli uffici di Ance Brescia sono a disposizione per eventuali chiarimenti.

ALLEGATO: Tar Napoli, sentenza 4 ottobre 2024, n. 5215