(Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 7 ottobre 2024, n. 8047)

“Il soccorso istruttorio è ammissibile non per integrare ma per precisare il contenuto dell’offerta, con un supporto di tipo formale e non sostanziale, che aiuti ad acquisire chiarimenti da parte del concorrente che non assumono carattere integrativo dell’offerta, ma siano finalizzati unicamente a consentire l’esatta interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà del concorrente, superandone le eventuali ambiguità” Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 7 ottobre 2024, n. 8047.

La sentenza in esame osserva che la giurisprudenza formatasi sull’ art. 83, comma 9, del  D.lgs. n. 50/2016 ha chiarito che il soccorso istruttorio è ammissibile non per integrare ma per precisare il contenuto dell’offerta, con un supporto di tipo formale e non sostanziale, che aiuti ad acquisire chiarimenti da parte del concorrente che non assumono carattere integrativo dell’offerta, ma siano finalizzati unicamente a consentire l’esatta interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà del concorrente, superandone le eventuali ambiguità (in questi termini, ex multis,  Consiglio di Stato, sez. V, n. 1307 del 2024).

Si è, inoltre, ulteriormente precisato che l’istituto del soccorso istruttorio obbedisce, per vocazione generale (art. 6 L. n. 241/1990), a una fondamentale principio antiformalistico che guida l’azione dei soggetti pubblici ed equiparati (Cons. Stato, Sez. V, n. 6961 del 2024).

Con riguardo alle procedure di evidenza pubblica, il soccorso istruttorio si fa carico di evitare, nei limiti del possibile, che le rigorose formalità che accompagnano la partecipazione alla gara si risolvano – laddove sia garantita la paritaria posizione dei concorrenti – in inutile pregiudizio per la sostanza e la qualità delle proposte negoziali in competizione e, in definitiva, del risultato dell’attività amministrativa.

In tale prospettiva, la regola – che traduce operativamente un canone di leale cooperazione e di reciproco affidamento tra le stazioni appaltanti o gli enti concedenti e gli operatori economici (art. 1, comma 2 bis  L. n. 241/1990) – ha visto riconosciuta (ed accresciuta) la sua centralità nel nuovo Codice dei contratti pubblici: il quale vi dedica (a differenza del Codice previgente, applicabile ratione temporis alla fattispecie de qua, che lo disciplina a margine dei criteri di selezione delle offerte: cfr. art. 83, comma 9 D.lgs. n. 50/2016) una autonoma e più articolata disposizione (art. 101 D.lgs. n. 36/2023) superando talune incertezze maturate nella prassi operativa (Cons. Stato, Sez. V, 21 agosto 2023, n. 7870).

Pertanto, utilizzando tale disposto normativo in chiave teleologica e in funzione esegetica dell’art.83 comma 9  d.lgs. 50 del 2016, è possibile distinguere tra:

1. soccorso integrativo o completivo (comma 1, lettera a) dell’ art. 101 d.lgs. n. 36 2023, (non difforme dall’art. 83, comma 9), che mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara (con esplicita esclusione, quindi, della documentazione inerente l’offerta, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico), sempreché non si tratti di documenti bensì non allegati, ma acquisibili direttamente dalla stazione appaltante (in prospettiva, tramite accesso al fascicolo virtuale dell’operatore economico);
2. soccorso sanante (comma 1 lettera b), anche qui non difforme dall’art. 83, comma 9 del d.lgs. n. 50), che consente, in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa (con il limite della irrecuperabilità di documentazione di incerta imputazione soggettiva, che varrebbe a rimettere in gioco domande inammissibili);
3. soccorso istruttorio in senso stretto (comma 3), che – recuperando gli spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza alle forme di soccorso c.d. procedimentale – abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica;
4. soccorso correttivo (comma 4): che, in realtà, a differenza delle altre ipotesi –rispetto alle quali si atteggia, peraltro, a fattispecie di nuovo conio, come tale insuscettibile, almeno in principio, di applicazione retroattiva – prescinde dall’iniziativa e dall’impulso della stazione appaltante o dell’ente concedente (sicché non si tratta, a rigore, di soccorso in senso stretto), abilitando direttamente il concorrente, fino al giorno di apertura delle offerte, alla rettifica di errori che ne inficino materialmente il contenuto, fermo il duplice limite formale del rispetto dell’anonimato e sostanziale della immodificabilità contenutistica ( Stato, Sez. III, 21 agosto 2023 n. 7870).

ALLEGATO: Consiglio di Stato 847_2024