(TAR Calabria, Catanzaro, Sez.I, 18 luglio 2024, n. 1177)

La sentenza in allegato fa il punto sugli atti di gara impugnabili.

Come è noto, il Codice Previgente (d.lgs. n. 50del 2016), superando la distinzione tra aggiudicazione provvisoria e aggiudicazione definitiva, presente nel d.lgs. n.163 del 2006, ha introdotto i tre segmenti procedimentali della “proposta di aggiudicazione”, “approvazione della proposta di aggiudicazione” e “aggiudicazione”.

La “proposta di aggiudicazione”, formulata dalla commissione giudicatrice è soggetta ad approvazione dell’organo competente secondo l’ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti (in mancanza dei quali tale termine viene individuato ope legis in 30 giorni) (art. 33,comma 1).

Viceversa, l’ “aggiudicazione” costituisce il provvedimento conclusivo della procedura di gara in forza del quale viene attribuito il bene della vita anelato dal partecipante alla procedura di gara.

La “proposta di aggiudicazione” pertanto rappresenta un atto endoprocedimentale, come tale, non soggetto ad autonoma impugnazione in quanto atto privo di lesività essendo destinato ad essere superato dall’“aggiudicazione”.

Non è altresì impugnabile “l’approvazione della proposta di aggiudicazione” che si sostanzia in quell’attività di  verifica della proposta di aggiudicazione prevista dall’art. 32, comma 5, del D.Lgs n. 50/2016, ovvero nell’attività di controllo sulla proposta di aggiudicazione rientrante nel più generale controllo degli atti della procedura attuato dalla stazione appaltante (che autonomamente individua l’organo compente, ovvero, in mancanza, il R.U.P.),disciplinata dall’art. 33, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016 (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27 aprile 2020 n. 2655).

Terminata, la suddetta attività di verifica avente ad oggetto la “proposta di aggiudicazione”, la stazione appaltante provvede all’“aggiudicazione”, manifestazione di volontà della stazione appaltante autonoma, distinta e necessariamente espressa – che, dunque, si pone a valle dell’intero Iter e segue“ l’approvazione della proposta di aggiudicazione” – da ritenersi perfezionata anche qualora la stazione appaltante non si pronunci nei termini di legge, come previsto testualmente dall’art. 33, comma 1, ultima parte del D.Lgs. n.50/2016.

In definitiva, dopo “l’approvazione della proposta di aggiudicazione”, atto privo di carattere lesivo, che sia essa espressa o tacita, deve comunque necessariamente intervenire “ l’aggiudicazione”.

Dal combinato disposto degli artt. 32, comma 5, e 33, comma 1, del D.Lgs. 50/2016, emerge con evidenza la distinzione formale, oltre che logica, dell’approvazione della proposta di aggiudicazione e del provvedimento definitivo di aggiudicazione affermando he solo quest’ultimo concretizza e rende attuale l’interesse all’impugnazione (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, sent. 2 aprile 2021 n. 2247).

Di recente, la giurisprudenza ha precisato che «Fermo restando che la proposta di aggiudicazione è atto endo-procedimentale prodromico al provvedimento di aggiudicazione, privo quindi di valore decisorio (Cons. Stato, V, 31 luglio 2019, n. 5428), non costituendo un provvedimento “definitivo” (Cons. Stato, V, 11 gennaio 2022, n. 200) e non essendo perciò autonomamente impugnabile (cfr. anche Cons. Stato, Ad. plen., 26 aprile 2022, n.7), la questione controversa attiene alla qualificazione, non tanto della proposta di aggiudicazione, quanto della determinazione dell’organo competente che approva la proposta e, previa tale approvazione, provvede all’aggiudicazione (arg. ex artt. 32, comma 5, e 33, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016).

Orbene, quando il provvedimento adottato dall’organo competente si limita all’approvazione della proposta di aggiudicazione, demandando ad un momento successivo, l’aggiudicazione, i principi giurisprudenziali sopra detti sono riferibili anche al provvedimento di approvazione (cui è da intendersi riferito il precedente di Cons. Stato, IV, 7 ottobre 2022, n. 8216).

Infatti, in tale ultima eventualità la determina di (sola) approvazione della proposta di aggiudicazione rimane interna al procedimento, che si conclude soltanto con la determina di aggiudicazione.

Diversamente si deve invece ritenere quando l’organo competente della stazione appaltante, senza esplicitamente provvedere all’approvazione della proposta ovvero provvedendovi contestualmente, provveda (anche) all’aggiudicazione ai sensi dell’art. 32, comma 5, citato.

Le disposizioni del Codice menzionate, infatti, non impongono alla stazione appaltante una determinata scansione, con atti separati, dei provvedimenti rispettivamente di approvazione della proposta di aggiudicazione e di aggiudicazione, di modo che non si può escludere che essi vengano assunti contestualmente in un unico atto.

Parimenti, non è decisivo il rinvio che nel provvedimento di aggiudicazione venga fatto all’esito della verifica del possesso dei requisiti.

Secondo la puntuale applicazione dell’art. 32, commi 5 e 7, del d.lgs. n. 50 del 2016invero l’aggiudicazione, una volta adottata dalla stazione appaltante, previa approvazione della proposta di aggiudicazione, “diviene efficace” dopo la verifica del possesso dei requisiti. Pertanto, la verifica positiva del possesso dei requisiti, secondo il Codice dei contratti pubblici, è condizione di efficacia (non di esistenza, né di validità) del provvedimento di aggiudicazione.

Tuttavia, non si può escludere che, nel caso concreto, l’organo competente della stazione appaltante, piuttosto che condizionare la sola efficacia dell’aggiudicazione alla verifica del possesso dei requisiti, rinvii all’esito di quest’ultima anche l’adozione del provvedimento di aggiudicazione (secondo una condotta prudenziale praeter legem).

In definitiva, la qualificazione dei provvedimenti adottati dall’organo competente secondo l’ordinamento della stazione appaltante non va condotta in astratto, ma tenendo conto della lettera e del contenuto del singolo provvedimento» (Cons. di Stato, V.,4 aprile 2023, n.3452).

Tale impostazione risulta confermata alla luce di quanto disposto dall’articolo 17, comma 5, del nuovo codice, Decreto legislativo n. 36/2023 il quale prevede, in merito, che: “L’organo preposto alla valutazione delle offerte predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala. L’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace”.

Si pubblica in allegato il testo integrale della sentenza in commento.

Gli uffici di Ance Bresci sono a disposizione per eventuali chiarimenti.

ALLEGATO: TAR Calabria Sez.I 18 luglio 2024 n. 1177