(Cons. Stato, VII, 01 luglio 2024, n. 5780)

Ance Brescia comunica che, come già anticipato nelle sentenze TAR  commentate a questo link https://www.ancebrescia.it/2024/calcolo-soglia-di-anomalia-esclusione-automatica-e-metodo-a-le-offerte-pari-alla-soglia-devono-essere-escluse/, anche il Consiglio di Stato ha sancito che in caso di applicazione del Metodo A dell’Allegato II.2 al nuovo Codice, le offerte pari alla soglia devono essere escluse, mettendo fine a qualsiasi e possibile ulteriore dubbio nato dalla poca chiarezza con cui la norma è stata scritta.

il Consiglio di Stato è stato chiamato a stabilire se, in applicazione del nuovo Codice dei contratti pubblici, debba essere escluso o meno l’operatore economico che ha offerto un ribasso coincidente con la soglia di anomalia calcolata dalla Stazione appaltante.  La questione nasceva dall’interpretazione del punto 3 del Metodo A, dell’Allegato II.2 al nuovo Codice, il quale, infatti, anche ad opinione del Collegio, “sconta una infelice formulazione letterale”.

In particolare, secondo i giudici, la formulazione della norma in esame sarebbe “frutto di una evidente svista legislativa e di un difettoso coordinamento con le precedenti previsioni dei punti 1 e 2”.

Infatti, il punto 3 prevede che “gli sconti superiori alla soglia di anomalia sono automaticamente esclusi”, diversamente da quanto previsto dall’omologa disposizione del Codice previgente, in base alla quale anche gli sconti pari a detta soglia sono automaticamente esclusi (art. 97, co. 8, D.Lgs. 50/2016).

Il Consiglio di Stato ha ritenuto che tale discrasia sia dovuta ad una svista del Legislatore, innanzitutto in quanto il nuovo Codice, come si evince dalla Relazione di accompagnamento agli articoli e agli allegati, “ha inteso porsi in linea di ininterrotta, perfetta e totale continuità con quello precedente” quanto al metodo c.d. del “taglio delle ali” (ora Metodo A dell’Allegato II.2) per la determinazione della soglia di anomalia.

Inoltre, ad avviso del Collegio, “A confortare l’assunto che si tratti di una svista depone soprattutto la considerazione logica che la soglia di anomalia determinata in base a tale metodo, calcolata appunto attraverso l’operazione matematica dell’accantonamento del 10%, arrotondato all’unità superiore, delle offerte rispettivamente di maggior ribasso e di minor ribasso, comporta che lo sconto pari a tale soglia sia, appunto, esso stesso anomalo e passibile di immediata esclusione, a differenza del metodo B, dove invece vale il contrario […] in quanto tutti gli sconti pari o inferiori alla soglia determinata in base a tale ultimo metodo sono, al contrario, non anomali”.

Dunque, secondo il Consiglio di Stato, se non si considerasse esclusa l’offerta recante uno sconto pari alla soglia dell’anomalia, ciò sarebbe “contraddittorio con le stesse previsioni di cui ai punti 1 e 2 del metodo A secondo cui «la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore a una soglia di anomalia determinata»”.

Ciò in quanto, “la soglia fissata in base al metodo è proprio il limite iniziale o, se così può dirsi, la porta varcata la quale ha inizio l’anomalia”.

La sentenza del Cons. Stato, VII, 01 luglio 2024, n. 5780 conferma quanto affermato dalla giurisprudenza di primo grado, e chiude definitivamente la questione interpretativa, dando atto dell’oggettiva “svista – alla quale porre rimedio opportunamente in un futuro intervento correttivo da parte del legislatore“.

Gli uffici di Ance Brescia sono a disposizione per eventuali chiarimenti.