Ance Brescia comunica che con il parere n. 2455 del 21.6.2024, il servizio di supporto giuridico del MIT ha affrontato la questione relativa al c.d. “quinto d’obbligo” per come disciplinato dal D.Lgs. 36/2023, ritenendo legittimo l’inserimento negli atti di gara, alla voce relativa all’importo stimato dell’appalto, di un valore inferiore al 20% dell’importo del contratto.

A tale riguardo, il Ministero ha ritenuto che nel nuovo Codice il cosiddetto quinto d’obbligo o “sesto quinto”, in effetti, rappresenta una “autonoma fattispecie di modifica contrattuale”.

In particolare, l’art. 120, comma 9, del D.Lgs. 36/2023, “ricalibra la disciplina del c.d. quinto d’obbligo riconducendolo definitivamente nell’ambito delle potenziali modifiche del contratto, con la previsione di una sua doverosa (quindi a pena di illegittimità) programmazione nella documentazione di gara”.

Da ciò consegue che risulta possibile indicare valori inferiori al 20% dell’importo del contratto, precisando, tuttavia, che “occorre comunque considerare che la stazione appaltante si vincola ad un utilizzo per un importo minore di quello previsto”. In altre parole, anche se la Stazione appaltante indica un valore inferiore al quinto, essa rimane comunque vincolata a un utilizzo effettivo della facoltà entro tale limite ridotto.

Di seguito, il testo del parere in commento.

Quesito del Servizio Supporto Giuridico

Codice identificativo:      2455

Data emissione:                21/06/2024

Argomenti:         Modifiche contrattuali

Oggetto:              Quinto d’obbligo

Quesito:

L’art. 120 comma 9 del D.Lgs. 36/2023 attribuisce alle stazioni appaltanti la facoltà di imporre all’appaltatore l’esecuzione delle prestazioni alle condizioni originariamente previste dal contratto aumentate o diminuite “fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto”, purché che tale facoltà sia prevista nei documenti di gara iniziali. Il Bando Tipo ANAC n.1/2023 al punto 3.3 nella tabella 3 inserisce tra le voci che compongono il valore globale stimato l’“importo massimo del quinto d’obbligo”. La norma e il Bando Tipo paiono compatibili con l’indicazione da parte delle stazioni appaltanti di un valore inferiore al quinto, previsione che in alcuni casi potrebbe ampliare il novero degli operatori economici interessati alla partecipazione alla gara. Tutto ciò premesso, si chiede pertanto: – se nei documenti di gara iniziali la stazione appaltante possa esercitare la facoltà di cui all’art. 120 comma 9 D.Lgs. 36/2023 indicando un valore inferiore al quinto dell’importo del contratto con riferimento all’obbligo per l’appaltatore di eseguire le prestazioni alle stesse condizioni originariamente previste.

Risposta aggiornata

Il quesito riguarda la questione del sesto quinto che nel nuovo codice rappresenta una autonoma fattispecie di modifica contrattuale, e, considerato il richiamo al Bando tipo Anac n.1/2023 per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari, si deduce che la fattispecie in esame ricada in tale ambito. L’art. 120 comma 9 ricalibra la disciplina del c.d. quinto d’obbligo riconducendolo definitivamente nell’ambito delle potenziali modifiche del contratto, con la previsione di una sua doverosa (quindi a pena di illegittimità) programmazione nella documentazione di gara. Pertanto la facoltà di indicare valori inferiori sembra coerente con la previsione di cui all’art. 120 comma 9 del d. lgs. 36/2023 e la risposta è affermativa. Occorre comunque considerare che la stazione appaltante si vincola ad un utilizzo per un importo minore di quello previsto.

Gli uffici di Ance Brescia sono a disposizione per eventuali chiarimenti.