Due recenti pronunce, una del Consiglio di Stato e l’altra del TAR Campania, sul principio di invarianza nel d.lgs. n. 36/2023

Due diversi e punti di vista: il primo, volto a limitare il principio di invarianza in funzione di assicurare la tutela giudiziaria e la possibilità di agire in giudizio in relazione alle gare di appalti; il secondo, teso ad anticipare il momento di operatività dello stesso principio a garanzia di esigenze procedimentali delle medesime gare.

Infatti, il Consiglio di Stato si “preoccupa” di garantire la possibilità dei concorrenti di agire in giudizio per far valere profili di illegittimità della procedura, anche mediante il normale meccanismo della regressione procedimentale in caso di annullamento di un atto viziato, con la fissazione di una nuova soglia di anomalia, secondo il principio di effettività della tutela giurisdizionale.

In tal senso, l’effetto distorsivo che intende evitare è l’insindacabilità dell’operato dell’Amministrazione che abbia omesso di escludere un concorrente dalla procedura, pur avendo prova della carenza di requisiti.

Viceversa, il TAR Campania assume l’ottica di anticipare il momento in cui “scatta” il principio di invarianza, rendendo immutabile la soglia di anomalia, per evitare che gli esiti finali della gara siano influenzabili da “interferenze esterne”. Più in particolare, l’esigenza tenuta presente dal Tar partenopeo è evitare che comportamenti di soggetti esterni alla Commissione giudicatrice (se non da abuso da parte della stessa), quali quelli dei concorrenti che “decidono” di farsi escludere non riscontrando la richiesta della PA di soccorso istruttorio, determinino il risultato finale della procedura, potendolo calcolare in anticipo sulla base della conoscenza delle ormai note offerte economiche di tutti i partecipanti.

Di seguito  un sunto dei due provvedimenti sopracitati.

Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 13 giugno 2024, n.5319

Il c.d. principio di invarianza previsto dal comma 12 dell’ art. 108 del d.lgs. n. 36/2023, che impedisce dopo l’aggiudicazione della procedura di gara di ricalcolare la soglia di anomalia in caso di esclusione di una o più offerte a seguito di autotutela o all’esito di un ricorso giurisdizionale, non opera per le iniziative giurisdizionali dirette a contestare l’ammissione alla gara di imprese prive dei requisiti di partecipazione o autrici di offerte invalide, che abbiano inciso sulla soglia di anomalia automaticamente determinata, qualora la questione relativa alla loro ammissione sia già sorta al momento dell’aggiudicazione (Cons. Stato, sez. V, sentenza 13 giugno 2024, n. 5319).

Con una recente sentenza il Consiglio di Stato si è pronunciato sul principio di invarianza delle medie, ai fini del calcolo della soglia di anomalia dell’offerta nella disciplina del nuovo codice degli appalti, di cui all’art. 108, comma 12, d.lgs. n. 36/2023, con particolare riferimento all’individuazione del momento oltre il quale la soglia di anomalia determinata resta insensibile a ogni potenziale modifica, impedendo che l’esclusione di taluna delle offerte successivamente all’aggiudicazione, anche a opera di una pronuncia giurisdizionale, possa comportare la retrocessione della procedura di gara fino al punto di rideterminazione della soglia di anomalia delle offerte.

Infatti, il principio di invarianza consiste in una sorta di “cristallizzazione delle offerte” presentate ed esaminate dalla stazione appaltante, con l’effetto dell’immodificabilità della graduatoria, che rende irrilevante l’accertamento successivo dell’illegittimità dell’offerta presentata.

In altre parole, tale principio, supportato da un’espressa disposizione normativa, comporta una deroga all’ordinario meccanismo di regresso procedimentale ai sensi del quale, nel caso venga accertata e dichiarata l’illegittimità di un atto del procedimento, l’Amministrazione riesercita il potere riprendendo l’iter procedimentale a partire dall’atto annullato (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20 dicembre 2021 n. 8460), che, nell’ipotesi di tardiva esclusione di una o più offerte, comporterebbe il ricalcolo delle soglie di anomalia.

In concreto, il giudice di appello si è interrogato sull’applicabilità del principio di invarianza (teoricamente riguardante tutte le variazioni della platea degli offerenti che intervengono successivamente al provvedimento di aggiudicazione) anche alle cause di esclusione di cui la stazione appaltante era a conoscenza prima dell’adozione dell’atto di aggiudicazione.

Nel caso di specie, infatti, un concorrente aveva chiesto che, a seguito dell’intervento di un provvedimento di esclusione, successivo all’aggiudicazione, si procedesse al ricalcolo della soglia di anomalia e ad annullare l’aggiudicazione.

Il giudice di primo grado aveva dichiarato inammissibile il ricorso per carenza di legittimazione ad agire, applicando il principio di invarianza delle medie che comporta l’impossibilità di determinare a posteriori, per effetto di sopravvenienze successive al provvedimento di aggiudicazione, una nuova soglia di anomalia, rideterminando la graduatoria finale.

In punto di diritto, la nuova disciplina dell’istituto è dettata dall’ art. 108, comma 12, del  d.lgs. n. 36/2023, ai sensi del quale “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara”.

La norma ricalca sostanzialmente l’assetto normativo previgente differenziandosi solo perché l’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 /2016 fissava formalmente il termine di operatività del principio di invarianza nella fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte, e non nell’atto di aggiudicazione come fa l’attuale disciplina.

La disposizione abrogata dal nuovo codice, infatti, disponeva che “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.  La norma riproduceva l’art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163/2006, così come modificato dal  d.l. n. /2014, convertito dalla l. n.114/2014.

Nel regime del vecchio codice, la giurisprudenza aveva più volte sottolineato che la “fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte” – che, ai sensi dell’art. 95, comma 15, fungeva da spartiacque ponendosi come momento a partite dal quale non è più consentita la modifica della soglia di anomalia – è delimitata dall’adozione del provvedimento di aggiudicazione, che costituisce il termine ultimo entro il quale l’intervento in autotutela della stazione appaltante può comportare variazioni rilevanti per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte ( ex multis Cons. Stato, Sez. V, 23 maggio 2022, n. 4056 e Cons. Stato, Sez. V, 23 novembre 2020, n. 7332, che aveva superato la differente tesi secondo cui era la proposta di aggiudicazione a fissare l’operatività del principio di invarianza).

Tale continuità sostanziale di disciplina fa sì che la problematica interpretativa affrontata dal Consiglio di Stato non si palesa come un quid novi dovuto a modifiche normative, ma si inserisce in un panorama che ben può tener conto degli orientamenti sviluppatisi nel tempo, arrivando a proporre una soluzione che si pone quale sviluppo di un percorso ermeneutico teso alla miglior comprensione dell’istituto, in base alla sua ratio e alle sue concrete finalità, anche al di là del mero dato letterale della disposizione di riferimento.

La sentenza in esame ricostruisce la ratio e le ragioni concrete che hanno portato il legislatore a prevedere la disposizione sull’invarianza riassumibili nella necessità di fare pronte a tre esigenze, da leggere in un’ottica “conservativa” del procedimento di gara.

Primo, l’esigenza di garantire la continuità della gara d’appalto e la stabilità dei suoi esiti, evitando che in base a eventi sopravvenuti il procedimento retroceda sino alla fase di determinazione della soglia di anomalia dell’offerta, con la dilatazione dei tempi di conclusione e un dispendio di risorse economiche e umane (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 22 gennaio 2021, n. 683;  Cons. Stato, Sez. III, 11 ottobre 2021 n. 6821;  Cons. Stato, 12 luglio 2018, n. 4286;  Cons. Stato,27 aprile 2018, n. 2579).

Al riguardo, si può notare come tale esigenza di celerità della procedura di gara si palesa tanto più rilevante nel regime del nuovo codice degli appalti, nell’ambito del quale la questione dei tempi di affidamento appare assumere rilievo primario, come testimoniato dalla prima frase di apertura del codice che, al comma 1 dell’art. 1, nell’enunciare il principio del risultato, dispone che “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività”.

Peraltro, tale importanza è desumibile dalla previsione di una precisa scansione dei termini massimi previsti sia per la conclusione del procedimento, ai sensi dell’art. 17, comma 3, e dell’all. I.3 del nuovo codice, che per la stipula del contratto, ex art. 18, comma 2, del codice, e dalle conseguenze negative sull’Amministrazione in caso di mancato rispetto, in termini di silenzio inadempimento e dovere di buona fede, e in termini di responsabilità dei funzionari che operano.

La seconda esigenza è quella di evitare l’istaurazione di controversie meramente strumentali da parte di concorrenti che, seppure non collocati in posizione utile in graduatoria, una volta che siano noti i ribassi offerti e gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, agiscano in giudizio al solo fine di incidere direttamente su tale soglia per trarne vantaggio (cfr.  Cons. Stato, Sez. V, 2 novembre 2021, n. 7303;  Cons. Stato, Sez. III, 11 ottobre 2021 n. 6821;  Cons. Stato, 22 febbraio 2017, n. 841).

Infine, la terza finalità è quella  di tutelare l’affidamento maturato dai partecipanti alla gara e l’interesse delle amministrazioni alla stabilità degli assetti definiti e consolidati dalla chiusura di alcune fasi di gara, con riguardo alla determinazione della soglia di anomalia e al calcolo delle medie per i punteggi attribuiti alle offerte.

In ultima analisi, la ratio della disposizione che sancisce il principio di invarianza è quella di “neutralizzare” a livello procedimentale tutte le vicende che seguono la fase di aggiudicazione, sterilizzando “l’alterazione della trasparenza e della correttezza del confronto concorrenziale, potenzialmente correlata alla partecipazione di fatto di un concorrente solo successivamente estromesso della gara” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013).

Il Consiglio di Stato, nella sentenza in commento, dopo aver ribadito l’anzidetta ratio, ritiene di dover conciliare questa “logica procedimentale”, legata all’esigenza di uno svolgimento celere, trasparente e stabile della gara d’appalto, per evitare effetti distorsivi, con le differenti esigenze (a volte contrapposte) del diritto di difesa e accesso alla tutela giurisdizionale dei concorrenti.

In tale ottica, il Consiglio di Stato ritiene necessario evitare che le suddette esigenze procedimentali, tutelate dall’art. 108, comma 12, del d.lgs. n. 36(2023, possano di fatto “svuotare” di sostanza la tutela giurisdizionale, rendendo non impugnabili atti illegittimi della procedura di gara (quali la mancata esclusione di offerte prive dei requisiti) e, di conseguenza, non appieno tutelabili le posizioni soggettive dei partecipanti alla gara.

In questo senso, già nel regime del previgente codice è stata elaborata in sede giurisprudenziale una lettura “correttiva” della disposizione sull’invarianza, sottoponendola a dei limiti applicativi che, seppure non previsti espressamente dal testo della norma, emergono dai principi generali inerenti al diritto di agire in giudizio a tutela dei propri diritti e interessi e all’effettività della tutela giurisdizionale, a cui sono sottesi gli  artt. 24 e  113 della Costituzione, nonché gli  artt. 6 della  CEDU e 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.

Il limite ritenuto invalicabile di applicabilità dell’istituto è individuabile nella conoscenza da parte della stazione appaltante, precedente all’aggiudicazione, dell’esistenza di una causa di esclusione dell’offerta per carenza dei requisiti. Qualora, infatti, emerga che la stazione appaltante era a conoscenza di una causa di esclusione e nondimeno ha proceduto all’aggiudicazione senza dichiararla, il principio di invarianza non può operare e, di conseguenza, la soglia di anomalia (e dunque la graduatoria) non può ritenersi cristallizzata, così come non può operare la deroga al normale regime di regressione procedimentale.

Si deve, infatti, dare al concorrente interessato la possibilità di far valere il vizio, contestando il provvedimento di aggiudicazione adottato sulla base di una soglia di anomalia inesatta, anche al fine di dare luogo al successivo ricalcolo della suddetta soglia in sede di riesercizio del potere, con tutto ciò che ne consegue sull’esito della gara.

In altri termini, in queste ipotesi, la sola circostanza che l’Amministrazione abbia disposto l’aggiudicazione non può portare in concreto a una “sanatoria” dei vizi delle offerte da escludere o, meglio, non può condurre alla loro non rilevabilità da parte degli altri concorrenti, con l’effetto di stabilizzare una graduatoria formatasi in modo illegittimo e impedire agli operatori economici interessati di agire in giudizio a tutela delle loro posizioni soggettive per assenza del requisito dell’interesse ad agire di cui all’ art. 100 c.p.c. (cfr Cons. Stato, Sez. V, 27 ottobre 2020, n. 6542;  Cons. Stato, Sez. III, 27 aprile 2018, n. 2579).

Diversamente opinando, in base a una rigorosa (e soprattutto strettamente letterale) applicazione normativa, il suddetto principio potrebbe rendere inutiliter data la sentenza di accertamento della presenza di cause di esclusione nei confronti di uno dei concorrenti, privando ab origine il concorrente pregiudicato dell’interesse a ricorrere.

A tal fine, la sentenza in questione ha aderito a un precedente della stessa Quinta Sezione del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. V., 31 ottobre 2022 n. 9381), riproponendone l’iter argomentativo e gli approdi finali, condividendo la necessità di una “interpretazione teleologica del principio di invarianza”.

In sostanza, la decisione in esame sottolinea la funzione pratica del principio di invarianza che è quella di evitare impugnazioni di “carattere strumentale e speculativo”, volte a conseguire l’aggiudicazione non in base vizi degli atti di gara in relazione alla posizione in graduatoria del ricorrente, bensì “avvalendosi degli automatismi insiti nella determinazione automatica della soglia di anomalia” (così  Cons. Stato, Sez. V, 20 dicembre 2021, n. 8460;  Cons. Stato, Sez. V, 23 novembre 2020, n. 7332;  Cons. Stato, 27 ottobre 2020, n. 6542;  Cons. Stato, 12 febbraio 2020, n. 1117).

D’altra parte, la norma ha anche l’effetto pratico di scongiurare eventuali abusi da parte della stazione appaltante che, pur essendo consapevole dell’esistenza di ragioni di esclusione nei confronti dei concorrenti (che condurrebbe a una diversa determinazione della soglia di anomalia), potrebbe artatamente decidere di adottare il provvedimento di aggiudicazione, rendendo operativa la suddetta preclusione e cristallizzare la graduatoria.

La sentenza in esame raggiunge, quindi, due conclusioni inerenti all’applicazione del principio di invarianza.

1. a) La prima conclusione rimarca i confini oggettivi di applicabilità della norma. In tal senso, il divieto di procedere al ricalcolo della soglia di anomalia non si applica nel caso in cui si contesti un errore di calcolo della stazione appaltante nel determinare la soglia. Il principio in questione, infatti, impedisce il ricalcolo della soglia dell’anomalia, con conseguente modifica della platea dei concorrenti a seguito dell’esclusione ex post di uno degli offerenti, ma non riguarda le censure volte a contestare l’erroneo operato della stazione appaltante in sede di inziale determinazione della soglia di anomalia (cfr. Stato, Sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1117).

In quest’ultima ipotesi si è al di fuori dell’ambito di applicazione del principio, non venendo in rilevo alcuna sopravvenuta modifica delle offerte ammesse.

1. b) Il principio di invarianza non opera per le iniziative giurisdizionali dirette a contestare l’ammissione alla gara di imprese prive dei requisiti di partecipazione o autrici di offerte invalide, che abbiano inciso sulla soglia di anomalia automaticamente determinata, qualora la questione relativa alla loro ammissione sia già sorta al momento dell’aggiudicazione.

Tar Campania, Napoli, sez. I, ord. 21 maggio 2024, n. 3280

“È rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 108, comma 12, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, limitatamente all’inciso “successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale”, in relazione agli artt. 97, 3 e 41 della Costituzione” (Tar Campania, Napoli, sez. I, ord. 21 maggio 2024, n. 3280).

Con l’ordinanza del 21 maggio 2024, n. 3280, Il Tar Campania ha ritenuto di dover rimettere all’esame della Corte Costituzionale l’art. 108, comma 12, d.lgs. n.36/23, limitatamente all’inciso “successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale”, in relazione agli artt. 3,  97 e  41 della Costituzione.

Nel caso in esame si trattava di una procedura di gara d’appalto per lavori di manutenzione straordinaria, da aggiudicare con il criterio del minor prezzo, indetta da un Comune, con la previsione di procedere secondo la cosiddetta inversione procedimentale.

Quest’ultima si realizza qualora in caso di procedura aperta la stazione appaltante decida, ex art. 107, comma 3, d.lgs. n.36/23, di procedere all’esame delle offerte economiche prima della verifica del possesso dei requisiti di carattere generale e di idoneità degli offerenti.

A seguito dell’apertura delle offerte economiche il seggio di gara determinava la soglia di anomalia e su tale base si perveniva all’individuazione delle offerte automaticamente escluse (per ribassi pari o superiori alla soglia di anomalia) e di quelle non anomale e alla relativa graduatoria.

Successivamente, a seguito delle verifiche dei requisiti, effettuate anche con ricorso al soccorso istruttorio, venivano esclusi (prima dell’aggiudicazione) alcuni concorrenti e rideterminata la soglia di anomalia, con l’effetto di addivenire a un diverso aggiudicatario.

L’operatore economico che era risultato primo classificato prima della verifica dei requisiti (in base alla prima determinazione della soglia di anomalia) ha impugnato la graduatoria contestando la mancata applicazione del principio di invarianza, che a suo dire non avrebbe consentito di ricalcolare la soglia di anomalia (secondo il ricorrente, una volta conclusa la “fase” procedimentale riguardante l’apertura delle offerte, le sopravvenienze non sarebbero più potute essere prese in considerazione dall’Amministrazione).

Il collegio, a fronte del chiaro disposto del comma 12 dell’art. 108 in questione – che individua nell’aggiudicazione il termine da cui scatta il principio di invarianza anche nel caso di inversione procedimentale – non ha potuto che accertare la conformità del comportamento della stazione appaltante alla norma in questione, essendo la rideterminazione intervenuta prima dell’aggiudicazione. Ha, tuttavia, ritenuto di dover sollevare questione di costituzionalità della norma.

Secondo il Tar di Napoli, infatti, “procrastinare” l’operatività del principio di invarianza sino al momento dell’aggiudicazione anche nelle ipotesi in cui, a seguito dell’inversione procedimentale, siano note le offerte (e quindi il concreto meccanismo di calcolo della soglia di anomalia) prima della verifica delle cause di inidoneità e dei requisiti generali dei concorrenti, può ingenerare un potenziale effetto distorsivo.

Ciò in quanto, in questo caso è possibile calcolare come varierebbe la soglia di anomalia a seconda dell’esclusione di determinate offerte, con la possibilità che, come nel caso di specie, la determinazione di una nuova soglia di anomalia possa essere influenzata dal mancato riscontro alla richiesta di soccorso istruttorio da parte di alcuni offerenti che, con il loro comportamento, possono determinare l’effetto di portare al rinnovo della soglia di anomalia e provocare il risultato di aggiudicare la gara ad altro concorrente, potendo prevedere in anticipo gli esiti del loro agire.

Allo stesso tempo, effetti distorsivi sulla procedura di gara, potrebbero essere causati dalla possibilità, concessa alla Pubblica Amministrazione, di operare (quale effetto del comportamento di un concorrente) successive determinazioni della soglia di anomalia, sino all’aggiudicazione. L’operato della PA deve essere, infatti, esente da ogni (ancorché ipotetico) condizionamento.

In tal caso, invece, è possibile calcolare gli effetti sulla determinazione della soglia di anomalia, a seconda del numero dei concorrenti che successivamente vengono ammessi o esclusi dalla procedura, con un vulnus ai principi di segretezza delle offerte economiche e trasparenza del procedimento, quale corollario del principio di imparzialità, nonché dei principi di buon andamento (art. 97 Cost.), uguaglianza (art. 3 Cost.) e di libertà di iniziativa economica privata (art. 41 Cost.).

L’ordinanza del Tar Campania ritiene, quindi, che in conformità ai precetti costituzionali, ma in difformità dal tenore della norma attuale, la determinazione della soglia di anomalia dovrebbe restare cristallizzata al momento dell’apertura delle offerte economiche in seduta pubblica, che costituirebbe il momento comune a ogni tipo di procedura che funge da limite temporale oltre il quale non può più essere variata la soglia di anomalia.

Ciò renderebbe indipendente l’operato dell’amministrazione da influenze esterne, garantirebbe la parità di trattamento tra tutti i concorrenti, in conformità ai principi del buon andamento e dell’imparzialità dell’attività amministrativa.

Gli uffici di Ance Brescia sono a disposizione per eventuali chiarimenti

ALLEGATO: CDS 5319_24