Ance Brescia informa che Anac con la Delibera del 10/01/2024, n. 14 è intervenuta sul rapporto tra attestazione Soa e indagini di mercato.

Nell’ambito di una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara per lavori di manutenzione straordinaria di strade, un operatore economico aveva contestato la previsione della lex specialis con cui veniva richiesto, a pena di esclusione, oltre alla attestazione SOA, il possesso di uno specifico fatturato maturato nel triennio non inferiore all’importo della gara, nonché l’indicazione dei lavori eseguiti nel triennio per la categoria SOA richiesta e l’indicazione del numero dei dipendenti della ditta partecipante al momento della domanda di partecipazione.
La contestazione verteva essenzialmente sulla legittimità della clausola che aveva determinato l’esclusione dell’operatore economico a causa della mancata ottemperanza della richiesta degli ulteriori requisiti oltre al possesso dell’attestazione SOA.

L’ANAC ha svolto le seguenti considerazioni:
– ai sensi dell’art. 100, comma 4, del D. Leg.vo 36/2023, per le procedure di aggiudicazione di appalti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro, le stazioni appaltanti richiedono che gli operatori economici siano qualificati; il possesso di attestazione di qualificazione in categorie e classifiche adeguate ai lavori da appaltare rappresenta condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dei requisiti di partecipazione, nonché per l’esecuzione, a qualsiasi titolo, dell’appalto;
– il possesso di qualificazione SOA assolve ad ogni onere documentale circa la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici, e risponde al divieto di aggravamento degli oneri probatori in materia di qualificazione;
– la disposizione dell’art. 100, comma 4, del D. Leg.vo 36/2023 è una norma cogente che, come tale, deve ritenersi applicabile all’intero sistema delle procedure di affidamento degli appalti, ivi comprese le indagini di mercato, le quali, nonostante non assurgano a procedure di gara, tuttavia non si sottraggono all’applicazione delle norme a valenza generale;
– secondo l’art. 2 dell’Allegato II.1 al D. Leg.vo 36/2023, l’ampia discrezionalità nella predisposizione delle modalità di svolgimento delle indagini di mercato deve necessariamente svilupparsi nel rispetto dei principi di proporzionalità ed adeguatezza, senza trascurare peraltro che i criteri scelti dalla stazione appaltante devono essere oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza;
– l’evidente contrasto tra l’art. 100, comma 4, del D. Leg.vo 36/2023 e la previsione della lex specialis, che espressamente richiede a pena di esclusione il possesso e la relativa indicazione dei citati criteri di selezione, determina anche la violazione dei suddetti principi – in particolare quelli di proporzionalità, di adeguatezza e di concorrenza – che invece sono stati posti espressamente per delimitare il perimetro operativo della discrezionalità della stazione appaltante in materia di indagini di mercato.

Posto quanto sopra, l’ANAC ha concluso che è escluso che possa rientrare nelle prerogative della stazione appaltante prevedere gli elementi sopra citati quali requisiti aggiuntivi all’attestazione SOA, il cui mancato possesso, nei minimi stabiliti dalla lex specialis, conduca al mancato inserimento in graduatoria e quindi alla perdita di ogni chance di essere invitati alla procedura selettiva seguente. Altro sarebbe stato, invece, chiedere l’indicazione di elementi, senza la prescrizione di una soglia minima, sulla cui base stilare una graduatoria secondo il criterio del maggior importo; graduatoria a cui attingere, in ordine di posizione decrescente, per invitare gli operatori economici alla successiva procedura di affidamento.
Pertanto, la previsione della lex specialis, che richiede a pena di esclusione l’espressa indicazione di criteri di selezione in aggiunta ad una specifica attestazione SOA, appare illegittima, oltreché superflua, con l’effetto che nel caso di specie l’operato della stazione appaltante non appare conforme alla disciplina di riferimento.

In via più generale, secondo l’ANAC, anche in una indagine di mercato preordinata all’affidamento di un appalto di lavori, il possesso di una adeguata attestazione SOA per la categoria dei lavori oggetto dell’affidamento è sufficiente per la dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale richiesti, pertanto, ogni richiesta di requisiti ulteriori, a pena di esclusione, è da ritenersi illegittima.

Gli uffici di Ance Brescia sono a disposizione per eventuali chiarimenti.

ALLEGATO ANAC – DELIBERA 10 01 2024 N. 14