(TAR Marche, Sezione I^, 12 giugno 2023, n. 349)

Nel caso di errore formale da parte dell’operatore economico nella compilazione di documentazione amministrativa e facilmente sanabile, la stazione appaltante è sempre tenuta ad attivare il soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9 del d.Lgs. n. 50/2016, tanto più se previsto nel disciplinare di gara.

Questo anche nelle previsioni del nuovo Codice dei Contratti Pubblici di cui al D.Lgs. 36/2023 all’art. 101.

Lo conferma il TAR Marche con la sentenza n. 349/2023, con la quale ha riammesso in gara e aggiudicato l’affidamento nei confronti di un’ATI esclusa dopo che il DGUE aveva evidenziato un importo inferiore per lo svolgimento di servizi analoghi rispetto a quello richiesto. Nonostante si fosse trattato di un errore materiale, a cui l’ATI ha rimediato immediatamente inviando le integrazioni che attestavano il preesistente possesso in capo al raggruppamento dei requisiti per la partecipazione, la SA ne ha disposto l’esclusione.

Nel valutare la questione, il TAR ha preliminarmente evidenziato che in ambito di soccorso istruttorio ci sono due orientamenti discordanti, e che il principio di autoresponsabilità del concorrente, se inteso alla lettera, dovrebbe sempre ostare, almeno in linea teorica e fatti salvi i casi di errore scusabile o di cause di forza maggiore, all’attivazione del soccorso istruttorio, visto che il concorrente è per definizione (auto)responsabile sia della corretta redazione e allegazione della documentazione amministrativa, sia della corretta redazione dell’offerta tecnica e di quella economica. Così come l’interesse pubblico alla speditezza delle gare d’appalto, confligge con l’attivazione del soccorso istruttorio, dato che di per sé ad un allungamento dei tempi della procedura.

Di conseguenza, è necessario verificare in che modo la singola stazione appaltante ha regolato l’istituto, fermo restando che i concorrenti possono impugnare la relativa norma della legge di gara se la ritengono confliggente con l’art. 83, comma 9, del d.Lgs. n. 50/2016 o con i principi generali dell’ordinamento di settore.

Nel caso in esame, la SA aveva previsto di estendere al massimo l’attivazione dell’istituto, distinguendo chiaramente il soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, del d.Lgs. n. 50/2016 dalla facoltà di richiedere ai concorrenti chiarimenti in merito al contenuto della documentazione presentata in sede di gara, escludendola solo in presenza delle seguenti fattispecie:

• correzione/integrazione di dichiarazioni false;
• mancato possesso dei prescritti requisiti di partecipazione;
• carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.

Se quindi a prima impressione sembra che i DGUE non fossero sanabili per mancanza dei requisiti di partecipazione e per il fatto che si sarebbe in presenza di una dichiarazione affetta da irregolarità che non consentivano l’individuazione del contenuto, il TAR ha invece affermato che le dichiarazioni non erano affette da irregolarità tali da non consentire di individuarne il contenuto e/o da mettere in dubbio la loro riferibilità alle ditte componenti l’ATI.

Ciò che è accaduto è soltanto che la mandante dell’ATI ha erroneamente riportato parzialmente gli importi dei contratti analoghi eseguiti nel triennio, di modo che il totale, sommato agli importi dichiarati dalla mandataria, è risultato di inferiore a quello richiesto come requisito minimo. Non vi è dubbio, conclude il giudice, che l’Associazione possedesse da subito il requisito in parola, essendo oltre tutto poco probabile che un concorrente dichiari scientemente di non essere in possesso di un requisito di ammissione alla gara, esponendosi in tal modo ad una sicura esclusione. Si era quindi in presenza di un errore riconoscibile, rispetto al quale andava attivato il soccorso istruttorio.

Il soccorso istruttorio, e quindi la possibilità per l’operatore di correggere un mero errore della documentazione amministrativa dell’offerta presentata, costituisce un obbligo per la stazione appaltante. Segnatamente, come rileva la sentenza del Tar Marche, l’attivazione del soccorso in parola «a fronte di meri vizi di forma o di ogni altra irregolarità della domanda – a prescindere, quindi, dalla tipologia del vizio inficiante la dichiarazione – costituisce, di fatto, un espresso obbligo di legge, come affermato anche da una consolidata giurisprudenza (ex multis, Tar Lombardia, Milano, n. 580/2022)».

Il vincolo in argomento, per il Rup, emerge con maggior evidenza soprattutto nel nuovo Codice dei contratti (art. 101) rispetto a quanto si desume dal comma 9 dell’art. 83 del Codice del 2016.

A differenza di quanto si legge nel primo periodo del comma 9, art. 83 del Codice del 2016, ovvero che le stazioni appaltanti, in presenza di carenza «di qualsiasi elemento formale della domanda possono (…)» può attivare la sanatoria attraverso il soccorso istruttorio (integrativo), il nuovo Codice si esprime in termini perentori non lasciando spazio ad ulteriori e diverse interpretazioni da parte del Rup.
Più precisamente, il primo comma dell’art. 101, fatto salvo che «al momento della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta il documento sia presente nel fascicolo virtuale dell’operatore economico», prevede che «la stazione appaltante assegna (…)» il termine del sub-procedimento per l’integrazione e/o la correzione. La nuova formulazione, pertanto, si fa preferire precisando che al ricorrere delle fattispecie legittimanti (ben chiarite dalla stessa disposizione) il Rup, o un collaboratore di questi, ad esempio, il responsabile di fase, non può non consentire le correzioni/integrazioni di elementi formali che riguardano la documentazione “amministrativa” dell’offerta.

ALLEGATO

TAR Marche Sezione I 12 giugno 2023, n. 349