(Consiglio di Stato, Sez. V, 28/02/2023, n. 2097)

Il Consiglio di Stato ribadisce la differenza tra contratti continuativi di cooperazione e subappalto, rimarcando come le prestazioni oggetto dei contratti di cooperazione, servizio e/o fornitura, così espressamente definite dall’art. 105, comma 3, lett. c-bis) del Codice dei contratti pubblici, siano rivolte a favore dell’operatore economico affidatario del contratto di appalto con il soggetto pubblico, e non invece direttamente a favore di quest’ultimo come avviene nel caso del subappalto.

Lo ha stabilito il Consiglio di Stato, Sez. V, 28/02/2023, n. 2097, che accoglie l’appello con le seguenti motivazioni:

…omissis…

18. Le argomentazioni dell’appellante meritano di essere condivise e la sentenza impugnata deve essere riformata.

18.1. Come noto, le prestazioni oggetto dei contratti di cooperazione, servizio e/o fornitura, così espressamente definite dall’art. 105, comma 3, lett. c-bis) del Codice dei contratti pubblici, sono rivolte a favore dell’operatore economico affidatario del contratto di appalto con il soggetto pubblico, e non invece direttamente a favore di quest’ultimo come avviene nel caso del subappalto (cfr., Consiglio di Stato, Sez. V, 22 aprile 2020, n. 2553 che richiama Consiglio di Stato, Sez. V, 27 dicembre 2018, n. 7256). Il contratto di cooperazione, proprio perché si configura come derogatorio rispetto alla generale disciplina del subappalto, è evidentemente ancorato ai medesimi presupposti applicativi, a cominciare dalla determinazione contenutistica della prestazione eseguibile mediante il ricorso all’impresa convenzionata (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 18 luglio 2019, n. 5068).

18.2. E’ sufficiente rammentare la nozione di subappalto per comprendere che nel caso qui esaminato siamo ben al di fuori dell’istituto, di limitata portata applicativa, del contratto di cooperazione. Il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto. Esattamente quello che è accaduto nella vicenda qui all’esame.

18.3. Va peraltro precisato che il richiamo ai contratti di cooperazione è qui del tutto inconferente.

In questo caso non siamo affatto in presenza di prestazioni rese in favore del soggetto affidatario in forza di un contratto continuativo di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritto in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto. La ratio dell’istituto si identifica nella volontà di escludere l’applicazione dalla disciplina del subappalto il subaffidamento di prestazioni oggetto di accordi pregressi continuativi, non occasionati dall’appalto oggetto di gara.

18.4. Qui mancano tutti i presupposti del contratto di cooperazione ed è lampante che xxxx S.r.l. esegua una parte delle prestazioni oggetto del contratto in favore dell’amministrazione. E lo fa senza avere partecipato alla gara, senza che vi sia un avvalimento, senza che sia stato dichiarato né autorizzato un subappalto.

18.5. Il subappalto è ontologicamente caratterizzato dal coinvolgimento dell’assetto imprenditoriale dell’impresa subappaltatrice nell’attività dell’impresa aggiudicataria dell’appalto. Esattamente, lo si ribadisce, quello che avviene nel caso all’esame.

…omissis…