Ance Brescia informa che lo scorso 20 ottobre il Consiglio di Stato ha consegnato al Governo lo schema di decreto legislativo recante le nuove regole degli appalti pubblici, in attuazione dell’articolo 1 della Legge n. 78/2022 che ha delegato il Governo ad una rivisitazione del quadro normativo che fa capo al D.Lgs. n. 50/2016.

Il Consiglio di Stato è stato, infatti, incaricato pochi mesi fa di riscrivere il Codice, istituendo una apposita Commissione. È da questo progetto, infatti, che seguiranno le prossime tappe stabilite dal Governo Draghi ma che saranno attuate dal nuovo Governo di Giorgia Meloni, che prevedono:

• entro marzo 2023, l’entrata in vigore del decreto legislativo attuativo della delega per la revisione del Codice dei contratti pubblici;
• entro giugno 2023, l’entrata in vigore di tutte le leggi, regolamenti e provvedimenti attuativi (anche di diritto privato) per la revisione del sistema degli appalti pubblici;
• entro dicembre 2023, il pieno funzionamento del sistema nazionale di e-procurement.

Il nuovo Codice deve essere approvato, pertanto, nel quadro delle riforme “abilitanti” previste dal PNRR, entro il 30 marzo 2023.

Lo schema di decreto è passato quindi ora in mano al nuovo Esecutivo e in particolare al nuovo Ministro delle Infrastrutture Matteo Salvini, che ora dovrà decidere – tramite il MIMS – se e quanto modificarlo, prima di presentare in Consiglio dei Ministri la bozza definitiva del nuovo Codice.

C’è però un altro passaggio intermedio prima della presentazione del testo finale in CdM, quello della Conferenza Unificata, che dovrà esprimere il suo parere: a livello procedurale, è anche possibile che la Conferenza Unificata si esprima su questa bozza di testo e che poi il Governo modifichi la bozza.

Riepilogando, i passaggi che subirà il testo saranno:

• parere Conferenza Unificata (prima o dopo la prima approvazione del CdM);
• invio alle commissioni parlamentari per il parere (30-45 giorni);
• seconda approvazione in Consiglio dei Ministri;
• firma del Capo dello Stato e pubblicazione in Gazzetta Ufficiale;
• tempo di ‘vacazione’ di 15 giorni prima dell’entrata in vigore.

Per rispettare i tempi, l’iter deve iniziare non più tardi di dicembre considerati i tanti passaggi previsti, fino alla firma del Presidente della Repubblica e alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale.

Il nuovo Codice, dallo schema diffuso dalla stampa, è suddiviso in cinque libri per un totale di 230 articoli e rimanda ad alcuni allegati (che però non sono stati diffusi) che dovrebbero costituire il regolamento attuativo. Il nuovo Codice dei Contratti dovrebbe, infatti, essere “auto-applicativo”, senza bisogno di provvedimenti di attuazione.

I libri dello schema di testo sono:

LIBRO I: DEI PRINCIPI, DELLA DIGITALIZZAZIONE, DELLA PROGRAMMAZIONE E DELLA PROGETTAZIONE

LIBRO II: DELL’APPALTO

LIBRO III: DELL’APPALTO NEI SETTORI SPECIALI

LIBRO IV: DELLE CONCESSIONI E DEL PARTENARIATO PUBBLICO-PRIVATO

LIBRO V: DEL CONTENZIOSO E DELL’AUTORITÀ NAZIONALE ANTICORRUIZIONE. DISPOSIZIONI FINALI E TRANSITORIE

Di seguito sono riepilogati i principali contenuti della bozza che è in corso di lettura anche da parte del nuovo Esecutivo.

1. I principi generali (articoli 1-12)
   L’introduzione dei principi di fiducia e di risultato è un’innovazione potente. Oltre a segnare un cambio di passo rispetto al tradizionale leitmotiv della lotta alla corruzione, vengono espressamente richiamati come criteri di interpretazione delle altre norme del codice e di risoluzione di conflitti con altri principi generali. Altri principi iniziali che danno l’idea della svolta sono quelli dell’ autonomia negoziale (con il divieto di prestazione professionale gratuita imposto dalla delega), buona fede e affidamento. Proprio in ossequio a questi ultimi principi nella riforma è stata inserita una norma (articoli 5 e 209) che legittima l’azione di rivalsa della Pa nei confronti dell’aggiudicatario illegittimo che abbia conseguito l’aggiudicazione violando i doveri di correttezza. Importante anche l’introduzione del principio di equilibrio contrattuale che introduce il diritto alla rinegoziazione del contratto per la parte svantaggiata dall’impatto di «circostanze impreviste e imprevedibili». Una clausola che fa il paio con la messa a regime della revisione prezzi reintrodotta d’urgenza per contrastare il fenomeno del caro-materiali.
2. Responsabile unico di progetto: il Rup cambia nome e ruolo (articolo 15)
   La scelta di spostare puntare i fari dalla garanzia sulle procedure al raggiungimento del risultato comporterà un’innovazione anche per i funzionari delle stazioni appaltanti. Finora indicati come responsabili del procedimento, nel futuro prenderanno la nuova denominazione (e dunque il nuovo incarico) di responsabili del progetto. L’acronimo non cambia (Rup), ma è evidente il cambio di rotta che sarà alla base della nuova denominazione. Altra novità è che il nuovo codice introduce la possibilità di i nominare più responsabili delle varie fasi di gestione del progetto. In particolare si prevede che sarà possibile nominare «un responsabile di procedimento per le fasi di programmazione, progettazione ed esecuzione e un responsabile di procedimento per la fase di affidamento». Fermo restando che al Rup resterà il compito di supervisione e coordinamento. All’articolo 51 viene poi chiarito che negli appalti sottosoglia il Rup può partecipare alle commissioni giudicatrici anche nel ruolo di presidente
3. Spinta alla digitalizzazione (articolo 21)
   La digitalizzazione non è più una raccomandazione puntiforme che riguarda segmenti del percorso di realizzazione di un’opera (per esempio la procedura di gara) ma diventa «digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti», quindi di tutte le fasi: programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione. Strumenti di questa spinta alla “transizione elettronica” del mondo degli appalti sono anche la Banca data nazionale dei contratti pubblici di cui è «titolare in via esclusiva» l’Anac (articolo 23), il fascicolo virtuale dell’operatore economico (articolo 24) divenuto nel frattempo già realtà, le piattaforme di approvvigionamento digitale (articolo 25), il Bim per la progettazione che la bozza prevede come obbligatorio dal primo gennaio 2025 per i progetti al di sopra di un importo ancora da specificare.
4. Bandi elettronici, stop pubblicazione sui giornali(artt. 27, 84 e 85)
   L’impulso per il passaggio al digitale produce effetti anche sul fronte della pubblicità legale degli atti della Pa, in particolare rispetto all’obbligo di pubblicare gli avvisi anche sui giornali. Nelle bozze del nuovo codice sparisce il riferimento alla «carta stampata quotidiana». A livello europeo farà fede la Gazzetta ufficiale della Ue (Guce) in Italia la Banca dati nazionale dei contratti pubblici e il sito istituzionale della stazione appaltante (articoli 37,84 e 85). È previsto comunque un provvedimento dell’Anac per dare attuazione alle misure sulla pubblicità legale, anche se questo aspetto nelle bozze sono ancora rinvenibili rimandi a norme del codice del 2016.
5. Due soli livelli di progettazione: addio al «definitivo»(art.41)
   Il nuovo codice formalizza l’addio al progetto definitivo. Con il nuovo sistema non ci sarà più spazio per livelli intermedi. «La progettazione in materia di lavori pubblici -recita la bozza all’articolo 41 -, si articola in due livelli di successivi approfondimenti tecnici: il progetto di fattibilità tecnico-economica e il progetto esecutivo».
6. Ripristinato a regime l’appalto integrato (art.44)
   Torna a pieno titolo l’appalto integrato che originariamente il vecchio codice aveva vietato, per poi recuperarlo in corsa tramite correttivi e decreti d’urgenza. Lo schema messo a punto dal Consiglio di Stato stabilisce che la possibilità di indire gare per aggiudicare insieme progetto e lavori viene subordinata a tre condizioni, da rispettare congiuntamente:
   a) la stazione appaltante deve essere qualificata;
   b) l’appalto deve avere ad oggetto lavori “complessi” (come definiti nel glossario allegato);
   c) l’appalto deve riguardare opere con valore non inferiore a una certa soglia da definire) né opere di manutenzione ordinaria o straordinaria.
7. Incentivi 2% più rapidi (e più altri per chi usa il Bim) ai tecnici Pa(art.45)
   La bozza del codice prevede che gli incentivi del 2% per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle amministrazioni vengano corrisposte direttamente al personale senza necessità di confluire nel fondo per l’incentivazione e poi essere erogate secondo le modalità della contrattazione collettiva decentrata. La nuova previsione è pensata per abbreviare tempi del pagamento delle somme al personale, garantendo in ogni caso la correlazione tra incentivo e funzione svolta. Altra novità, rivolta a favorire l’utilizzo del Bim , è che per il personale che si impegna nell’uso di tali strumenti avrà diritto ad un incentivo del 15% più elevato.
8. Sottosoglia: a regime le semplificazioni della pandemia (artt. 50-55)
   La bozza mette a regime le semplificazioni previste dai decreti legge 76/2020 e 77/2021. Per i lavori si prevede la possibilità di ricorrere all’affidamento diretto fino a 150mila euro, a procedure negoziate senza bando con 5 inviti tra 150mila euro e un milione e a procedure negoziate senza bando con 10 inviti fino alle soglie Ue. Per servizi e forniture, inclusi i servizi di progettazione, sono previsti affidamenti diretti fino a 140mila euro e procedure senza bando oltre questa soglia e fino alle soglie Ue. Anche il controllo sul possesso dei requisiti nel caso degli affidamenti diretti viene parecchio semplificato, con una procedura che arriva a prevedere solo periodici controlli a campione. Discorso simile sulla disciplina del principio di rotazione, il cui rispetto è imposto dalla delega, ma che viene reso altamente flessibile. L’esclusione automatica delle offerte anomale viene circoscritta ai soli affidamenti di lavori e di servizi (non, dunque, alle forniture) e fondata sul principio che siano le stazioni appaltanti a indicare (liberamente), nell’atto di indizione della procedura, uno dei tre metodi di esclusione automatica, descritti, anche matematicamente, in un allegato. per accelerare il passaggio dalla gara all’esecuzione della prestazione viene poi esclusa l’applicazione del cosiddetto «stand still» (35 giorni di pausa dall’aggiudicazione al contratto). E si prevede la firma del contratto entro 30 giorni dall’aggiudicazione.
9. Revisione prezzi sul modello francese (art. 60)
   L’articolo 60 dispone anzitutto, al primo comma, l’obbligo per le stazioni appaltanti di inserire nei documenti di gara iniziali le clausole di revisione prezzi soppresse dalla legge Merloni del 1994 e reintrodotte solo quest’anno per far fronte al caro-materiali dal decreto Sostegni-ter (Dl 4/2022). L’idea scelta è quella di prendere a riferimento il sistema francese che, funzionando in maniera automatica sulla base di indici, dovrebbe rendere certa e rapida l’adeguamento dei prezzi dell’appalto. Nelle bozze però mancano ancora diversi punti chiave per capire a pieno il funzionamento del meccanismo immaginato.
10. Qualificazione stazioni appaltanti (artt. 62 e 63)
    Si torna a prevedere esplicitamente l’obbligo di qualificazione delle stazioni appaltanti, prevedono anche direttamente nel codice delle soglie di gestione degli appalti in base al livello di competenza. Qui il riferimento è alle linee guida elaborate da Anac su cui sono però già piovute le critiche degli enti locali.
11. Reputazione dell’impresa (art. 109)
    Torna in campo il rating di impresa dopo il fallimento di un’analoga previsione nel codice del 2016. Anche in questo caso è previsto un ruolo dell’Anac, che nella precedente esperienza avrebbe dovuto varare delle linee guida che non hanno mai visto la luce. Questa volta l’Autorità è chiamata a istituire e gestire un «sistema digitale di monitoraggio delle prestazioni, quale elemento del fascicolo virtuale degli operatori. Il sistema è fondato su requisiti reputazionali valutati sulla base di indici qualitativi e quantitativi, oggettivi e misurabili, nonché sulla base di accertamenti definitivi che esprimono l’affidabilità dell’impresa in fase esecutiva, il rispetto della legalità, l’impegno sul piano sociale». Il nuovo rating non entrerà in vigore subito. Né si sa a che fini verrà utilizzato. Il codice prevede che il sistema debba essere reso operativo entro 19 mesi dall’entrata in vigore del codice.
12. Ok al subappalto a cascata e varianti più facili (artt. 119 e 120)
    Si tratta di una n orma imposta dalla Ue, ma non per questo farà meno discutere. Soprattutto tra le rappresentanze dei lavoratori che si sono sempre opposte a tutte le misure di liberalizzazione dei subaffidamenti. Con il nuovo codice cadranno i limiti che al momento impediscono ai subappaltatori di subaffidare a loro volta i lavori ad altre imprese. La stazione appaltante potrà limitare questa prassi, ma con motivazioni specifiche da indicare nei documenti di gara. Per il resto, l’impianto generale rimarrà quello attuale con la conferma delle tutele economiche e normative dei lavoratori e la responsabilità solidale dell’affidatario con il subappaltatore in merito agli obblighi di sicurezza.

Sempre in tema di esecuzione diventerà più facile ricorrere alle varianti in corso d’opera. In estrema sintesi la scelta fatta è quella di rendere libere le modifiche al contratto, se si migliora l’opera senza alterarne la natura e aumentarne i costi.

In relazione al modo in cui il testo è stato accolto dal Mims, pare che il primo impatto del ministro delle Infrastrutture, Matteo Salvini, con la bozza di codice appalti messa a punto dal Consiglio di Stato sia positivo. Il Ministro ha effettuato un primo incontro con  il Presidente del Consiglio di Stato Franco Frattini e con il  coordinatore della commissione che ha scritto il testo, il presidente della sezione normativa, Luigi Carbone, in una riunione alla quale hanno partecipato anche Edoardo Rixi, ufficialmente in veste di deputato, ma in realtà candidato dallo stesso Salvini a fare il viceministro a Porta Pia, il capo di gabinetto Alfredo Storto e l’ex viceministro Alessandro Morelli. Nella nota diffusa a seguito dell’incontro, Salvini ha già chiarito quali siano i suoi obiettivi prioritari: «Ridurre ritardi e burocrazia, per aiutare le imprese a lavorare di più e meglio». Salvini, in base alla legge delega 78/2022, dovrà presentare lo schema di codice appalti al Consiglio dei ministri insieme alla premier Giorgia Meloni. Entro le prossime due o tre settimane si dovrebbe capire se e quanto il governo vorrà modificare il testo messo a punto dal Consiglio di Stato.