Anac ha pubblicato in gazzetta la delibera n. 666 del 28 settembre 2021 nella quale sottolinea  alcuni principi fondamentali che le stazioni appaltanti devono avere chiari per le procedure sotto-soglia comunitaria, con particolare attenzione agli affidamenti diretti e al divieto di frazionamento artificioso degli appalti.

In particolare, nell’analisi effettuata dall’Autorità Nazionale Anticorruzione sul caso in esame, sono state evidenziate numerose criticità rispetto all’applicazione del Codice degli Appalti (D. Lgs. 50/2016) e in particolare:

• una gestione amministrativa non improntata ai principi di cui all’art. 30 comma 1 del d.lgs. n. 50/2016;
• violazione del principio di rotazione di cui all’art. 36 comma 1 del d.lgs. n. 50/2016;
• un ricorso all’affidamento di lavori e servizi sotto soglia, in violazione al divieto di artificioso frazionamento degli appalti di cui all’art. 35 comma 6 del d.lgs. 50/2016, con possibili profili di danno erariale.

La Stazione Appaltante, infatti, piuttosto che procedere con bandi a evidenza pubblica, si è limitata ad affidare ripetutamente alle stesse ditte una serie di lavori e servizi, sempre con importi inferiori alla soglia di 40.000 euro e limitando la scelta dell’operatore economico a una selezione di aziende tramite invito diretto.

Il Comune avrebbe giustificato tale modus operandi facendo riferimento all’impossibilità di pianificare le risorse da destinare a tali lavori e servizi a causa della mancata approvazione del bilancio nei tempi previsti, e di avere quindi operato tramite il bilancio provvisorio, con conseguente parcellizzazione degli importi degli incarichi; inoltre anche la situazione emergenziale legata alla pandemia Covid-19 avrebbe determinato la riconferma, di volta in volta, degli incarichi agli stessi operatori economici.

Anac, in sintesi, ribadisce invece che il frazionamento artificioso degli appalti e l’affidamento diretto determinano una sistematica violazione dei principi di rotazione e di efficienza ed economicità che guidano il buon andamento di una Pubblica Amministrazione nella gestione delle risorse.

Nell’affidamento sottosoglia di lavori, servizi e forniture va sempre rispettato il principio di rotazione. Pertanto, il reinvito al contraente uscente scelto con procedura non aperta al mercato deve avere carattere eccezionale e richiede un onere motivazionale più stringente.

Nella valutazione della situazione, l’ANAC ha sottolineato che nel caso di affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, le stazioni appaltanti possono procedere mediante affidamento diretto, anche senza previa consultazione di due o più operatori economici.

Posto quindi che non è più necessario, in tali casi, che l’affidamento sia preceduto da un confronto concorrenziale e che è rimessa ad una diretta individuazione della Stazione Appaltante la scelta dell’operatore economico con cui stipulare il contratto, non può esserci comunque un’integrale libertà di movimento, perché è tenuta al rispetto dei principi relativi ai contratti sotto soglia, tra cui il principio di rotazione, come previsto dall’art. 36, comma 1 del D. Lgs. 50/2016.

Il principio va applicato anche nel caso degli affidamenti fiduciari, dove il fatto di potersi rivolgere direttamente a ditte di fiducia, senza neppure mettere a confronto un paio di preventivi, non significa che la stazione appaltante «sia dotata di una integrale libertà di
movimento, essendo comunque tenuta al rispetto dei principi specifici dettati, proprio con riferimento ai contratti sotto soglia tra cui il principio di rotazione»

Si ricorda che l’art. 36, comma 1, del d.lgs. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici) afferma che “L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese”. Il secondo comma dello stesso articolo, poi, prevede che, nel caso di affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, le stazioni appaltanti possono procedere “mediante affidamento diretto, anche senza previa consultazione di due o più operatori economici”.

Segnatamente, nell’ipotesi dell’affidamento diretto privo di confronto competitivo, il principio di rotazione deve essere applicato come “rotazione degli affidamenti” nel senso che la Stazione Appaltante sarà tenuta a ruotare gli operatori economici cui affidare direttamente il contratto.

Inoltre, in tutti i casi in cui la Stazione Appaltante intenda derogare al suddetto principio, è richiesto un onere motivazionale con cui vanno illustrate, come ribadito nelle Linee Guida ANAC, le ragioni per cui non risultino alternative praticabili al nuovo affidamento al precedente operatore economico, ovvero che le alternative possibili siano assolutamente illogiche o di non percorribilità economica. Questo perché il ricorso a micro affidamenti diretti di breve durata in luogo di un affidamento di dimensione tecnico/economica più consistente da esperire con le ordinarie procedure ad evidenza pubblica, inevitabilmente priva l’amministrazione di poter beneficiare dei risparmi di spesa discendenti dall’effettuazione dei ribassi di gara con conseguente compromissione del principio di economicità di di cui all’art. 30, comma 1, d.lgs. 50/2016.

L’indagine avviata da Anac ha fatto emergere anche una non corretta computazione dell’importo a base d’asta dell’appalto con connesso frazionamento degli affidamenti. La scelta del metodo per il calcolo del valore stimato di un appalto – afferma Anac – non può essere fatta con l’intenzione di escluderlo dall’ambito di applicazione delle disposizioni del Codice dei contratti relative alle soglie europee. Il valore dell’appalto deve essere quantificato al momento dell’invio dell’avviso di indizione della gara o del bando di gara.

Il divieto di artificioso frazionamento degli appalti è contenuto nella normativa all’art. 35, comma 6, d.lgs. 50/2016. Il frazionamento non può essere giustificato con la mancanza di programmazione delle spese, dovuta ad esempio alla ritardata approvazione del bilancio: come specificato dal comma 7 dell’art. 35 appena menzionato, il valore dell’appalto è quantificato al momento dell’invio dell’avviso di indizione della gara o del bando di gara o, nei casi in cui ciò non è previsto, al momento in cui l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore avvia la procedura di affidamento del contratto. La scelta del metodo per il calcolo del valore stimato di un appalto non può quindi essere fatta con l’intenzione di escluderlo dall’ambito di applicazione delle disposizioni del Codice dei contratti relative alle soglie europee.

Le stesse Linee Guida n. 4 ANAC, aggiornate con delibera n. 206 del 1 marzo 2018, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”, hanno ribadito che al fine di evitare un artificioso frazionamento dell’appalto, volto a eludere la disciplina comunitaria, le stazioni appaltanti devono prestare attenzione alla corretta definizione del proprio fabbisogno in relazione all’oggetto degli appalti, specialmente nei casi di ripetizione dell’affidamento nel tempo.

In allegato

Anac delibera 666 del 28 settembre 2021