La Commissione Politiche UE mercoledì 22 settembre u.s. ha concluso l’esame congiunto, con esiti distinti, del ddl n. 2169, recante disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea – Legge europea 2019-2020 (già approvato dalla Camera dei deputati) e delle relazioni Programmatica 2021 (Doc. LXXXVI, n. 4) e Consuntiva 2020 (Doc. LXXXVII, n. 4), conferendo mandato al relatore, sen Stefàno, a riferire favorevolmente all’Assemblea sulla legge europea 2019-2020 e approvando relazione sui Doc. LXXXVI, n. 4 e LXXXVII, n. 4.

Il disegno di legge, in particolare, prevede all’articolo 8 “Disposizioni in materia di contratti pubblici – Procedura di infrazione n. 2018/2273” modifiche al Codice dei contratti. In particolare, l’articolo 8 novella alcuni articoli del D.Lgs. n. 50/2016, al fine di conformarsi a quanto indicato nella procedura di infrazione europea n. 2018/2273.

In primo luogo, viene modificato l’articolo 80, commi 1 e 5, del Codice, in materia di motivi di esclusione dalla partecipazione di un operatore economico ad una procedura per l’assegnazione di un appalto pubblico, al fine di eliminare la possibilità che un operatore economico possa essere escluso da una procedura di gara, quando la causa di esclusione riguardi non già l’operatore medesimo, bensì un suo subappaltatore, nei casi di obbligo di indicare la terna di subappaltatori in sede di offerta o, indipendentemente dall’importo a base di gara, che riguardino le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa.

Nel corso dell’esame alla Camera dei deputati è stato modificato, conseguentemente agli interventi recati ai commi 1 e 5, il comma 7 dell’art. 80 del Codice, al fine di limitare al solo operatore economico (escludendo quindi il subappaltatore) la possibilità, in caso di ravvedimento operoso dopo un giudizio definitivo per determinati reati, di essere ammesso a partecipare alle procedure di appalto.

In secondo luogo, con le modifiche all’articolo 105, commi 4 e 6, del Codice, il concorrente non è più obbligato ad indicare la terna di subappaltatori in sede di offerta, per appalti di lavori, servizi e forniture di importo pari o superiore alle soglie UE, o, indipendentemente dall’importo a base di gara, per le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa. Viene inoltre stabilito che, a dimostrare l’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione, sia il medesimo subappaltatore e non già il concorrente che subappalta le attività.

Per quanto riguarda la disciplina del subappalto nei contratti di concessione previsti dal Codice, con le modifiche all’articolo 174, commi 2 e 3 del Codice, i “grandi” operatori economici non sono più obbligati ad indicare, in sede di offerta, la terna di nominativi di subappaltatori.

Conseguentemente, per effetto delle modifiche introdotte nel Codice dall’articolo in esame, si dispone la soppressione di parte della disciplina transitoria relativa al subappalto, recata dall’articolo 1, comma 18 del D.L. 32/2019 che, nelle more di una complessiva revisione del Codice, ha previsto, in sostanza, l’applicazione temporanea di norme identiche/analoghe a quelle introdotte dalla norma in esame, con conseguente sospensione contestuale dell’efficacia delle vigenti disposizioni in materia.

Si stabilisce poi, con una modifica al D.M. 192/2017 che disciplina le procedure di scelta del contraente e l’esecuzione del contratto da svolgersi all’estero, la possibilità per gli eventuali subappalti di superare complessivamente il trenta per cento dell’importo complessivo del contratto.

Nel corso dell’esame alla Camera dei deputati è stata introdotta, inoltre, una modifica all’art. 46 del Codice dei contratti pubblici, volta ad includere, tra i soggetti ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, anche altri soggetti abilitati in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato i medesimi servizi, ed è stata integrata la normativa prevista all’art. 113-bis del Codice dei contratti pubblici, introducendo una dettagliata disciplina relativa agli adempimenti a carico del direttore dei lavori, dell’esecutore e del responsabile unico del procedimento (RUP), in materia di adozione dello stato di avanzamento dei lavori (SAL) e del relativo certificato di pagamento.

Da ultimo, si prevede che le modifiche recate al Codice trovino applicazione alle procedure dei bandi o degli avvisi di gara pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della presente legge, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi.

Il Disegno di legge prosegue ora il suo iter per diventare Legge.

Di seguito si illustrano nel dettaglio le modifiche sopra accennate.

La procedura di infrazione europea

Il 24 gennaio 2019, la Commissione europea ha inviato una lettera di costituzione in mora nell’ambito della procedura di infrazione n. 2018/2273, con la quale ha contestato all’Italia l’incompatibilità di alcune disposizioni dell’ordinamento interno in materia di contratti pubblici rispetto a quanto disposto dalle direttive europee relative alle concessioni (direttiva 2014/23), agli appalti pubblici nei settori ordinari (direttiva 2014/24) e agli appalti pubblici nei settori speciali (direttiva 2014/25). A seguito della valutazione della risposta del Governo, la Commissione europea ha indirizzato all’Esecutivo una lettera di costituzione in mora complementare del 27 novembre 2019, rilevando i problemi di conformità sollevati in precedenza non ancora risolti e individuando ulteriori disposizioni della legislazione italiana non conformi alle citate direttive.

Il Governo italiano avrebbe comunicato l’intenzione di apportare modificazioni alla legislazione vigente, al fine di adeguare la disciplina nazionale a quella europea, e avrebbe fornito elementi di informazione e di chiarimento rispetto a taluni profili di incompatibilità, che non necessiterebbero di ulteriori interventi normativi.

Come rilevato nella scheda di lettura sull’articolo 8 del disegno di legge in esame, la Commissione ha eccepito la mancata previsione di escludere un operatore economico (dalla partecipazione a una procedura di appalto o di concessione) che ha violato gli obblighi relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali qualora tale violazione possa essere adeguatamente dimostrata, pur non essendo stata stabilita da una decisione giudiziaria o amministrativa avente effetto definitivo, nonché l’obbligo di indicazione di una terna di subappaltatori nei contratti di appalto e di concessione.

Ulteriori contestazioni della Commissione europea, confermate nella lettera di costituzione in mora complementare, riguardano le disposizioni italiane concernenti:

• il divieto di subappaltare più del 30% di un contratto pubblico;
• il divieto generale per i subappaltatori di fare ricorso a loro volta ad altri subappaltatori (subappalto a cascata);
• il divieto di sub-avvalimento (il soggetto delle cui capacità l’operatore intende avvalersi non può affidarsi a sua volta alle capacità di un altro soggetto);
• il divieto per diversi offerenti in una procedura di gara di avvalersi dello stesso soggetto, per il soggetto di cui un offerente intende avvalersi di presentare un’offerta nella stessa procedura di gara e per l’offerente in una procedura di gara di essere subappaltatore di un altro offerente nella stessa procedura di gara;
• il divieto di avvalimento qualora il contratto pubblico comprenda opere super specialistiche, che secondo la Commissione europea sembra non consentire l’avvalimento in relazione all’intero oggetto del contratto e non solo in relazione alle opere super specialistiche in esso comprese;
• le offerte anormalmente basse, con particolare riguardo al numero di minimo di offerte ammesse oltre il quale si prevede l’applicazione dell’esclusione automatica nei contratti sotto soglia.

Con la citata messa in mora complementare, la Commissione europea ha individuato ulteriori profili di non conformità dell’ordinamento italiano al regime europeo in materia di appalti e concessioni concernenti:

• il regime dei contratti pubblici aggiudicati da enti previdenziali privatizzati, con particolare riguardo all’esenzione prevista per tali enti dall’obbligo di indire gare pubbliche per l’aggiudicazione di contratti di gestione dei loro beni immobili, anche nei casi in cui il valore di tali contratti non sia inferiore alla pertinente soglia;
• le categorie di operatori del settore cui è consentito partecipare alle procedure di aggiudicazione di contratti pubblici relativi a servizi di architettura e ingegneria; secondo la Commissione, la normativa italiana non sembrerebbe consentire a un operatore economico, il quale presti tali servizi e abbia una forma giuridica diversa da una di quelle elencate nella disciplina nazionale, di partecipare alle gare per l’affidamento di contratti pubblici relativi a tali medesimi servizi.

Si segnala che l’art. 8 in esame, anche a seguito delle modifiche introdotte dalla Camera, affronta solo alcuni dei profili di incompatibilità con la normativa europea sollevati con la citata procedura di infrazione.

Violazioni di norme riguardanti gli operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria (comma 1, lettera a))

Nel corso dell’esame alla Camera dei deputati, è stata introdotta al comma 1 dell’art. 8 in esame, la lettera a), che modifica l’art. 46 del Codice dei contratti pubblici (D. Lgs. 50/2016) in cui sono elencati i soggetti ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria.

Il Codice dei contratti pubblici, all’art. 45, definisce, in via generale, la nozione di operatore economico ammesso a partecipare alle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, mentre all’art. 46, elenca per i servizi di architettura e di ingegneria gli operatori economici ammessi alle procedure di appalto.

Ai sensi dell’art. 46, comma 1, sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria: a) i prestatori di servizi di ingegneria e architettura: i professionisti singoli, associati, le società tra professionisti di cui alla lettera b), le società di ingegneria di cui alla lettera c), i consorzi, i GEIE (gruppi europei di interesse economico), raggruppamenti temporanei fra i predetti soggetti che rendono a committenti pubblici e privati, operando sul mercato, servizi di ingegneria e di architettura, nonché attività tecnico-amministrative e studi di fattibilità’ economico-finanziaria ad esse connesse, ivi compresi, con riferimento agli interventi inerenti al restauro e alla manutenzione di beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici, i soggetti con qualifica di restauratore di beni culturali ai sensi della vigente normativa; b) le società di professionisti: le società costituite esclusivamente tra professionisti iscritti negli appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali, nelle forme delle società di persone di cui ai capi II, III e IV del titolo V del libro quinto del codice civile ovvero nella forma di società cooperativa di cui al capo I del titolo VI del libro quinto del codice civile, che svolgono per committenti privati e pubblici servizi di ingegneria e architettura quali studi di fattibilità, ricerche, consulenze, progettazioni o direzioni dei lavori, valutazioni di congruità tecnico economica o studi di impatto ambientale; c) società di ingegneria: le società di capitali di cui ai capi V, VI e VII del titolo V del libro quinto del codice civile, ovvero nella forma di società cooperative di cui al capo I del titolo VI del libro quinto del codice civile che non abbiano i requisiti delle società tra professionisti, che eseguono studi di fattibilità, ricerche, consulenze, progettazioni o direzioni dei lavori, valutazioni di congruità tecnico-economica o studi di impatto, nonché eventuali attività di produzione di beni connesse allo svolgimento di detti servizi; d) i prestatori di servizi di ingegneria e architettura identificati con i codici CPV da 74200000-1 a 74276400-8 e da 74310000-5 a 74323100-0 e 74874000-6 stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi; e) i raggruppamenti temporanei costituiti dai soggetti di cui alle lettere da a) a d); f) i consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria, anche in forma mista, formati da non meno di tre consorziati che abbiano operato nei settori dei servizi di ingegneria e architettura.

La norma in esame aggiunge nel suddetto elenco degli operatori economici, previsto dall’art. 46, comma 1, la lettera d-bis), che prevede la partecipazione alle procedure di appalto anche di “altri soggetti abilitati in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e di architettura”. Conseguentemente, si interviene altresì sulla lettera e) dell’art. 46, al fine di introdurre tali nuovi soggetti tra quelli ammessi nei raggruppamenti temporanei.

Viene inoltre sostituito il comma 2 dell’art. 46, al fine di consentire anche a tali soggetti abilitati in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e di architettura di poter partecipare alle procedure di appalto, con il solo possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti dal bando di gara, per un periodo di cinque anni dalla loro costituzione in società.

Il comma 2 dell’art. 46 specifica che, ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento dei servizi di ingegneria e architettura, le società, per un periodo di cinque anni dalla loro costituzione, possono documentare il possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti dal bando di gara anche con riferimento ai requisiti dei soci delle società, qualora costituite nella forma di società di persone o di società cooperativa, e dei direttori tecnici o dei professionisti dipendenti della società con rapporto a tempo indeterminato, qualora costituite nella forma di società di capitali.

L’intervento in commento richiama quanto recentemente deciso dalla Corte di giustizia UE, che nella sentenza dell’11 giugno 2020, C‑219/19 ha stabilito che il diritto nazionale non può vietare ad una fondazione senza scopo di lucro, che è abilitata ad offrire taluni servizi sul mercato nazionale, di partecipare a procedure di aggiudicazione di appalti pubblici aventi ad oggetto la prestazione degli stessi servizi.

Violazione di norme riguardanti i motivi di esclusione (comma 1, lettera b))

La lettera b) del comma 1 dell’art. 8 in esame modifica i commi 1 e 5 dell’art. 80 del Codice, che disciplinano i motivi di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto o concessione, rispettivamente, in caso di giudizio definitivo per determinati reati ovvero in caso di presenza di determinate situazioni.

La modifica interviene al fine di limitare la verifica dei motivi di esclusione al solo operatore economico, e non anche in riferimento al suo subappaltatore, nel caso di obbligo di indicazione della terna di subappaltatori proposti in sede di offerta, per i contratti di valore pari o superiore alle soglie UE, di cui all’articolo 105, comma 6, del Codice o, indipendentemente dall’importo a base di gara, riguardanti le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa.

In sostanza, le modifiche in commento fanno venir meno la possibilità che un operatore economico possa essere escluso da una procedura di gara, quando la causa di esclusione riguardi non già l’operatore medesimo, bensì un suo subappaltatore proposto obbligatoriamente in sede di offerta.

Con tali interventi si intende coordinare l’articolo 80, commi 1 e 5, del Codice, con le novelle recate all’articolo 105 del Codice dal presente articolo, in materia di subappalto, a seguito dei rilievi recati dalla Commissione europea all’Italia nell’ambito della procedura di infrazione n. 2018/2273 (vedi infra per il commento all’art. 105).

Nel corso dell’esame alla Camera dei deputati, è stato modificato, conseguentemente agli interventi illustrati, il comma 7 dell’art. 80 del Codice, al fine di limitare al solo operatore economico (escludendo quindi il subappaltatore) la possibilità, in caso di ravvedimento operoso dopo un giudizio definitivo per determinati reati, di essere ammesso a partecipare alle procedure di appalto.

Violazione di norme riguardanti l’obbligo di indicare la terna di subappaltatori proposti (comma 1, lett. c) ed e))

La lettera c) del comma 1 dell’articolo 8 in esame modifica in più punti l’articolo 105 del Codice, che disciplina i casi per l’affidamento di attività in subappalto,

L’articolo 105 del Codice, che disciplina il subappalto, stabilisce che i soggetti affidatari dei contratti pubblici eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto, prevede altresì le condizioni per le quali è ammesso il subappalto (comma 4) e gli obblighi previsti in sede di offerta, qualora gli appalti di lavori, servizi e forniture siano di importo pari o superiore alle soglie UE o, indipendentemente dall’importo a base di gara, riguardino le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa (comma 6).

In primo luogo, la lettera c) del comma 1 dell’art. 8 provvede ad abrogare il comma 6 dell’art. 105 del Codice, che prevede, per gli appalti di valore pari o superiore alle soglie UE, nonché per gli appalti che, pur essendo di valore inferiore alle soglie UE, riguardano specifiche attività individuate dalla normativa italiana come particolarmente esposte al rischio d’infiltrazione mafiosa, l’obbligo per gli operatori di indicare nelle loro offerte una terna di subappaltatori.

In particolare, la Commissione ritiene che, sebbene l’articolo 71, paragrafo 2, della direttiva 2014/24 preveda che le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere agli operatori di indicare nelle loro offerte “i subappaltatori proposti”, una disposizione quale l’articolo 105, comma 6, del Codice, che obbliga gli offerenti ad indicare sempre tre subappaltatori, anche qualora all’offerente ne occorrano meno di tre, viola il principio UE di proporzionalità di cui all’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24.

La lettera c) del comma 1 dell’art. 8 interviene, inoltre, sul comma 4 dell’art. 105 del Codice, che disciplina le condizioni generali per l’affidamento delle attività in subappalto, previa autorizzazione della stazione appaltante, in base alle quali: l’affidatario del subappalto non deve aver partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto; il subappaltatore deve essere qualificato nella relativa categoria; all’atto dell’offerta devono essere indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare; il concorrente deve dimostrare l’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80 del Codice.

La riscrittura del comma 4 dell’art. 105 del Codice operata dalla norma in esame provvede ad introdurre tra le predette condizioni per l’affidamento delle attività in subappalto, l’insussistenza a carico del subappaltatore dei motivi di esclusione previsti dall’art. 80 del Codice, e, conseguentemente elimina l’onere imposto al concorrente di dimostrare l’assenza in capo al subappaltatore dei suddetti motivi di esclusione.

In sostanza, si attribuisce al subappaltatore, e non già al concorrente, la dimostrazione della assenza dei motivi di esclusione previsti all’articolo 80 del Codice.

Le modifiche introdotte per i contratti di appalto per lavori, servizi e forniture dalla lettera c) del comma 1 dell’art. 8 vengono altresì previste per i contratti di concessioni disciplinati dal Codice.

In particolare, la lettera e) del comma 1 dell’art. 8 in esame elimina l’obbligo, previsto dall’art. 174, comma 2, terzo periodo, del Codice, posto in capo ai “grandi” operatori economici, di indicare, in sede di offerta, una terna di nominativi di subappaltatori.

Si ricorda che il testo vigente prevede tale obbligo in capo agli operatori economici che non siano microimprese, piccole e medie imprese, nell’ambito delle concessioni di lavori, servizi e forniture di importo pari o superiore alla soglia di rilevanza europea di cui all’art. 35 del Codice. Tale obbligo, secondo la disposizione, non ha portata generale ma è previsto solo nei seguenti casi: a) concessione di lavori, servizi e forniture per i quali non sia necessaria una particolare specializzazione; b) concessione di lavori, servizi e forniture per i quali risulti possibile reperire sul mercato una terna di nominativi di subappaltatori da indicare, atteso l’elevato numero di operatori che svolgono dette prestazioni.

Si ricorda che l’art. 42 della direttiva europea sulle concessioni (direttiva n. 2014/23/UE) prevede che l’indicazione sia, di norma, facoltativa e non obbligatoria. Il comma 2 di tale articolo stabilisce infatti che “Nei documenti di gara, l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore possono chiedere o possono essere obbligati da uno Stato membro a chiedere all’offerente o al candidato di indicare, nella sua offerta, le eventuali parti della concessione che intende subappaltare a terzi, nonché i subappaltatori proposti”. L’obbligo di indicare una terna di subappaltatori è stato censurato dalla Commissione europea (procedura di infrazione n. 2018/2273).

Si riscrive inoltre il testo del comma 3 dell’art. 174 del Codice, al fine di sopprimere il riferimento all’obbligo posto in capo ai “grandi” operatori economici di dimostrare l’assenza dei motivi di esclusione previsti dall’art. 80 del Codice, per i casi contemplati dal comma 2 dell’art. 174, rimanendo, come per i contratti di lavori e forniture (art.105), l’obbligo per l’affidatario di provvedere a sostituire i subappaltatori, relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80 del Codice.

Nel corso dell’esame alla Camera dei deputati, è stato precisato, con una modifica al comma 3 dell’art. 174 del Codice, che la verifica sulla sussistenza dei motivi di esclusione nei confronti dei subappaltatori è posta a carico della stazione appaltante.

Acconti e saldi in fase di esecuzione dell’appalto (comma 1, lettera d))

Nel corso dell’esame alla Camera dei deputati sono state introdotte misure aggiuntive alla disciplina recata dall’art. 113-bis del Codice dei contratti pubblici riguardante l’emissione e il pagamento degli acconti e dei saldi relativi alla esecuzione dell’appalto.

L’art. 113-bis, inserito dall’art. 77, comma 1, del D. Lgs. 19 aprile 2017, n. 56 (cd. decreto correttivo del Codice dei contratti pubblici), e modificato dall’art. 1, comma 586, della legge di bilancio 2018 (L. 27 dicembre 2017, n. 205), è stato, successivamente, sostituito dall’art. 5, comma 1, della legge europea 2018 (L. 3 maggio 2019, n. 37), per effetto dei rilievi che la Commissione europea ha promosso, nell’ambito della procedura di infrazione n. 2017/2090, alla disciplina nazionale riguardante i termini dei pagamenti effettuati dalle stazioni appaltanti in favore degli appaltatori.

Secondo la Commissione europea, l’art. 113-bis del Codice dei contratti pubblici di fatto permetteva la prassi per cui il pagamento potesse intervenire entro 30 giorni dal certificato di pagamento, a sua volta emesso entro 30 giorni dal certificato di collaudo. Ciò perché gli adempimenti amministrativi che corrono tra collaudo ed emissione del certificato di pagamento – di competenza, rispettivamente, del direttore dei lavori e del responsabile unico del procedimento – non sono necessariamente contemporanei (dato il rinvio del previgente art. 113-bis all’art. 4, commi 2, 3, 4 e 5, del D. Lgs. 231/2002, di attuazione della direttiva 2000/35/CE relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali.).

La nuova versione dell’art. 113-bis è dunque volta ad abbreviare gli adempimenti prodromici al pagamento dell’appaltatore, in maniera tale che il decorso dei 30 giorni sia calcolato non già dall’emissione del certificato di pagamento ma dalla data di svolgimento e compimento delle varie forme di collaudo e di verifica dello stato avanzamento lavori⁽⁹⁾ (SAL). Detta nuova versione prevede che:

– il certificato di pagamento deve essere emesso contestualmente e comunque nel termine massimo di 7 giorni dall’adozione del SAL o dall’esito positivo del collaudo o della verifica di conformità;

– il pagamento deve avvenire in ogni caso entro 30 giorni dall’adozione del SAL o dall’esito positivo del collaudo o della verifica di conformità.

Il nuovo testo fa salvi, conformemente al D. Lgs. 231/2002, i casi nei quali sia espressamente concordato un termine diverso, comunque non superiore a 60 giorni e purché la natura particolare del contratto o talune sue caratteristiche giustifichino tale termine più lungo.

Resta inoltre fermo che:

– il certificato di pagamento non costituisce presunzione di accettazione dell’opera, ai sensi dell’art. 1666, comma 2, del codice civile;

– quando è prevista una procedura diretta ad accertare la conformità della merce o dei servizi al contratto essa non può avere una durata superiore a 30 giorni dalla data della consegna della merce o della prestazione del servizio, salvo che sia diversamente ed espressamente concordato dalle parti e previsto nella documentazione di gara e purché ciò non sia gravemente iniquo per il creditore (art. 4, comma 6, del D. Lgs. 231/2002).

La normativa ora introdotta all’art. 113-bis del Codice dei contratti pubblici prevede, ai commi da 1-bis a 1-septies, una disciplina di dettaglio relativa agli adempimenti posti a carico del direttore dei lavori, dell’esecutore e del responsabile unico del procedimento (RUP), in merito all’adozione del SAL e all’emissione del certificato di pagamento, in acconto e in saldo dell’esecuzione del contratto in corso.

Il comma 1-bis prevede, fermi restando i compiti del direttore dei lavori, la possibilità da parte dell’esecutore di comunicare alla stazione appaltante il raggiungimento delle condizioni contrattuali per l’adozione dello stato di avanzamento dei lavori.

Il comma 1-ter stabilisce che, ai sensi del comma 3 dell’art. 113-bis, in cui si prevede una procedura diretta ad accertare la conformità della merce o dei servizi al contratto non superiore a 30 giorni dalla data della consegna della merce o della prestazione del servizio, il direttore dei lavori accerta senza indugio il raggiungimento delle condizioni contrattuali e adotta lo stato di avanzamento dei lavori contestualmente all’esito positivo del suddetto accertamento ovvero contestualmente al ricevimento della comunicazione di cui al comma 1-bis, salvo quanto previsto dal successivo comma 1-quater.

Il comma 1-quater prevede che, nel caso di difformità tra le valutazioni del direttore dei lavori e quelle dell’esecutore in merito al raggiungimento delle condizioni contrattuali, il direttore dei lavori, a seguito di tempestivo accertamento in contraddittorio con l’esecutore, procede all’archiviazione della comunicazione di cui al comma 1-bis ovvero all’adozione dello stato di avanzamento dei lavori.

Il comma 1-quinquies stabilisce che il direttore dei lavori trasmette immediatamente lo stato di avanzamento dei lavori al RUP, il quale, ai sensi del comma 1, secondo periodo, dell’art. 113-bis, emette il certificato di pagamento contestualmente all’adozione dello stato di avanzamento dei lavori e, comunque, non oltre sette giorni dalla data della sua adozione, previa verifica della regolarità contributiva dell’esecutore e dei subappaltatori. Il RUP invia il certificato di pagamento alla stazione appaltante, la quale procede al pagamento ai sensi del comma 1, primo periodo dell’art.113-bis.

Il comma 1-sexies permette all’esecutore di emettere fattura al momento dell’adozione dello stato di avanzamento dei lavori. L’emissione della fattura da parte dell’esecutore non è subordinata al rilascio del certificato di pagamento da parte del RUP.

Il comma 1-septies prevede, infine, che ogni certificato di pagamento emesso dal RUP sia annotato nel registro di contabilità.

La normativa testé introdotta, che, in particolare, per i commi 1-quinquies e 1-septies, appare analoga a quanto previsto dall’articolo 14, comma 1, lettera d) del D.M. 49/18 (Regolamento di approvazione delle Linee guida sulle modalità di svolgimento delle funzioni del direttore dei lavori e del direttore dell’esecuzione), e con quanto dettato dal punto 6, lett. s) delle Linee guida n. 3 sulle funzioni del RUP, sebbene non sembri innovare in modo sostanziale quanto già previsto dall’art. 113-bis del Codice dei contratti pubblici, appare in linea con quanto dettato dalla procedura di infrazione 2017/2190, in virtù dell’introduzione di norme che dettagliano e definiscono i compiti attribuiti in tale ambito al direttore dei lavori e al RUP, così da non determinare sovrapposizioni tra i due profili che potrebbero generare ritardi temporali nei pagamenti all’appaltatore.

L’art. 14, comma 1, lett. d) del D.M. 49/2018 prevede che lo stato di avanzamento lavori (SAL) riassuma tutte le lavorazioni e tutte le somministrazioni eseguite dal principio dell’appalto sino ad allora. Tale documento, ricavato dal registro di contabilità, è rilasciato nei termini e modalità indicati nella documentazione di gara e nel contratto di appalto, ai fini del pagamento di una rata di acconto; a tal fine il documento deve precisare il corrispettivo maturato, gli acconti già corrisposti e, di conseguenza, l’ammontare dell’acconto da corrispondere, sulla base della differenza tra le prime due voci. Il direttore dei lavori trasmette immediatamente lo stato di avanzamento al RUP, che emette il certificato di pagamento; il RUP, previa verifica della regolarità contributiva dell’esecutore, invia il certificato di pagamento alla stazione appaltante per l’emissione del mandato di pagamento; ogni certificato di pagamento emesso dal RUP è annotato nel registro di contabilità.

In materia merita, inoltre, ricordare la previsione – introdotta dall’art. 8, comma 4, lett. a) del D.L. n. 76/2020 (c.d. decreto semplificazioni), modificata dall’art. 13, comma 1-bis, lett. a) e b) del D.L. n. 183/2020) del medesimo D.L. 76/20 – relativa alla riduzione dei termini ordinari di pagamento in favore dell’appaltatore, con riguardo all’adozione del SAL e al relativo certificato di pagamento, per i lavori in corso di esecuzione alla data di entrata in vigore del medesimo D.L. 76/2020, che prevede che il direttore dei lavori adotta, in relazione alle lavorazioni effettuate alla data del 15 giugno 2021 e anche in deroga alle specifiche clausole contrattuali, lo stato di avanzamento dei lavori entro il 30 giugno 2021. Il certificato di pagamento viene emesso contestualmente e comunque entro cinque giorni dall’adozione dello stato di avanzamento lavori. Il pagamento viene effettuato entro quindici giorni dall’emissione del certificato nei limiti della disponibilità finanziaria della stazione appaltante e compatibilmente con le risorse annuali stanziate per lo specifico intervento cui lo stato di avanzamento dei lavori si riferisce.

Soppressione della disciplina transitoria del subappalto (comma 2)

Il comma 2 dell’art. 8 in esame provvede a sopprimere una parte del comma 18 dell’art. 1 del D.L. 32/2019, che detta una disciplina transitoria del subappalto, nelle more di una complessiva revisione del Codice, il cui termine di efficacia finale è fissato al 30 giugno 2021 (termine così prorogato dall’art. 13, comma 2, lett. c), del D.L. 183/20, previsto, precedentemente, al 31 dicembre 2020).

Il primo periodo del comma 18 dell’art. 1 del D.L. 32/2019 prevede che il subappalto deve essere indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara e non può superare la quota del 40% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture, in deroga alla disciplina dettata dall’art. 105, comma 2, del Codice, che fissa tale quota al 30% dell’importo complessivo del contratto.

Nel disporre la deroga indicata, si fa comunque salvo quanto previsto dal comma 5 del medesimo art. 105 del Codice, che dispone, per le opere che richiedono lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali (di cui all’art. 89, comma 11, del Codice), un limite quantitativo del subappalto non superiore al 30% dell’importo delle opere medesime, che, inoltre, non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso.

Il limite quantitativo è stato innalzato dal 30% al 40% dal D.L. 32/2019, verosimilmente con l’intento di superare i problemi avanzati dall’Unione europea con l’apertura della procedura di infrazione n. 2018/2273, per cui tali restrizioni quantitative al subappalto fissate in maniera astratta in una determinata percentuale dell’appalto risulterebbero incompatibili con il dettato europeo in materia di contratti pubblici.

Il secondo periodo del comma 18 dell’art. 1 del D.L. 32/2019, soppresso dalla norma in esame, prevede, fino al 31 dicembre 2021 (termine così prorogato dall’art. 13, comma 2, lett. c), del D.L. 183/20, in precedenza fissato al 31 dicembre 2020) la sospensione della applicazione:

• del comma 6 dell’articolo 105 del Codice (di cui viene prevista l’abrogazione dalla lettera c), del comma 1 dell’art. in esame, vedi supra);
• del terzo periodo del comma 2 dell’articolo 174 del Codice (di cui viene prevista la soppressione dalla lettera d) del comma 1 dell’art. in esame, vedi supra);
• delle verifiche in sede di gara previste a carico dell’operatore economico, riferite al suo subappaltatore, dall’art. 80 del Codice (modificato dalla lettera b) del comma 1 dell’art. in esame, vedi supra).

In sostanza l’intervento normativo in esame, che sopprime una parte dell’art. 1, comma 18, del D.L. 32/2019, è conseguente alle modifiche operate dalla norma in esame alle richiamate disposizioni del Codice (modifiche la cui applicazione è già vigente per effetto della sospensione prevista fino al 31 dicembre 2021).

Di rilievo appare, per un esame della disciplina del subappalto, alla luce anche delle previsioni introdotte dall’art. 1, comma 18 del D.L. 32/2019, la segnalazione n. 8/2019, approvata con delibera ANAC n. 1035 del 13 novembre 2019.

Con la citata segnalazione l’Autorità raccomanda l’adozione di un intervento legislativo organico nella materia del subappalto “mediante una opportuna ‘compensazione’ tra i diritti di libertà riconosciuti a livello europeo e le esigenze nazionali di sostenibilità sociale, ordine e sicurezza pubblica, che sono sempre stati alla base della limitazione all’utilizzo dell’istituto”.

Subappalto nei contratti da svolgersi all’estero (comma 3)

Il comma 3 abroga il comma 2 dell’articolo 14 del decreto del Ministro degli affari esteri e della cooperazione internazionale 2 novembre 2017, n. 192⁽¹⁰⁾ , che disciplina il subappalto nei contratti da svolgersi all’estero.

Con la modifica in esame, gli eventuali subappalti possono complessivamente superare il trenta per cento dell’importo complessivo del contratto.

L’art. 14 del D.M. 192/2017 stabilisce in materia di subappalto che nell’invito o nel bando e nel conseguente contratto devono essere specificati determinati obblighi a carico del contraente principale, dell’appaltatore e del subappaltatore (comma 1) e che gli eventuali subappalti non possono complessivamente superare il trenta per cento dell’importo complessivo del contratto (comma 2).

Applicazione delle norme introdotte nel Codice (comma 4)

Il comma 4 prevede l’applicazione delle nuove disposizioni introdotte dall’articolo in esame alle procedure i cui bandi o avvisi di gara sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della presente legge, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi.

Di seguito si pubblica il testo dell’articolo 8 del disegno di legge così come approvato il 22 settembre scorso.

DISEGNO DI LEGGE

presentato dal Ministro per gli affari europei (AMENDOLA)

di concerto con il Ministro degli affari esteri e della cooperazione internazionale (DI MAIO)

con il Ministro della giustizia (BONAFEDE)

con il Ministro dell’economia e delle finanze (GUALTIERI)

con il Ministro della salute (SPERANZA)

con il Ministro dell’interno (LAMORGESE)

con il Ministro del lavoro e delle politiche sociali (CATALFO)

con il Ministro dell’istruzione (AZZOLINA)

con il Ministro dell’università e della ricerca (MANFREDI)

con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare (COSTA)

con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti (DE MICHELI)

con il Ministro della difesa (GUERINI)

e con il Ministro dello sviluppo economico (PATUANELLI)

(V. Stampato Camera n. 2670)

approvato dalla Camera dei deputati il 1° aprile 2021

Trasmesso dal Presidente della Camera dei deputati alla Presidenza il 2 aprile 2021

Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea – Legge europea 2019-2020

Art. 8.

(Disposizioni in materia di contratti pubblici. Procedura di infrazione n. 2018/2273)

1. Al codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, sono apportate le seguenti modificazioni:
2. a) all’articolo 46:

1) al comma 1:

1.1) dopo la lettera d) è inserita la seguente:

« d-bis) altri soggetti abilitati in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e di architettura »;

1.2) alla lettera e), le parole: « di cui alle lettere da a) a d) » sono sostituite dalle seguenti: « di cui alle lettere da a) a d-bis) »;

2) il comma 2 è sostituito dal seguente:

« 2. Per i primi cinque anni dalla costituzione, ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento di cui al comma 1, il possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi previsti dal bando di gara può essere documentato anche con riferimento ai requisiti dei soci, per le società costituite nella forma di società di persone o di società cooperative, e ai requisiti dei direttori tecnici ovvero dei professionisti dipendenti con rapporto a tempo indeterminato, per le società di capitali e i soggetti di cui alla lettera d-bis) »;

1. b) all’articolo 80:

1) al comma 1, alinea, le parole: « , anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, » sono soppresse;

2) al comma 5, alinea, le parole: « , anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6 » sono soppresse;

3) al comma 7, le parole: « , o un subappaltatore, » sono soppresse;

1. c) all’articolo 105:

1) al comma 4:

1.1) alla lettera b) sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: « e non sussistano a suo carico i motivi di esclusione di cui all’articolo 80 »;

1.2) la lettera d) è abrogata;

2) il comma 6 è abrogato;

1. d) all’articolo 113-bis,dopo il comma 1 sono inseriti i seguenti:

« 1–bis. Fermi restando i compiti del direttore dei lavori, l’esecutore può comunicare alla stazione appaltante il raggiungimento delle condizioni contrattuali per l’adozione dello stato di avanzamento dei lavori.

1-ter. Ai sensi del comma 3 il direttore dei lavori accerta senza indugio il raggiungimento delle condizioni contrattuali e adotta lo stato di avanzamento dei lavori contestualmente all’esito positivo del suddetto accertamento ovvero contestualmente al ricevimento della comunicazione di cui al comma 1-bis, salvo quanto previsto dal comma 1-quater.

1–quater. In caso di difformità tra le valutazioni del direttore dei lavori e quelle dell’esecutore in merito al raggiungimento delle condizioni contrattuali, il direttore dei lavori, a seguito di tempestivo accertamento in contraddittorio con l’esecutore, procede all’archiviazione della comunicazione di cui al comma 1-bis ovvero all’adozione dello stato di avanzamento dei lavori.

1–quinquies. Il direttore dei lavori trasmette immediatamente lo stato di avanzamento dei lavori al RUP, il quale, ai sensi del comma 1, secondo periodo, emette il certificato di pagamento contestualmente all’adozione dello stato di avanzamento dei lavori e, comunque, non oltre sette giorni dalla data della sua adozione, previa verifica della regolarità contributiva dell’esecutore e dei subappaltatori. Il RUP invia il certificato di pagamento alla stazione appaltante, la quale procede al pagamento ai sensi del comma 1, primo periodo.

1–sexies. L’esecutore può emettere fattura al momento dell’adozione dello stato di avanzamento dei lavori. L’emissione della fattura da parte dell’esecutore non è subordinata al rilascio del certificato di pagamento da parte del RUP.

1–septies. Ogni certificato di pagamento emesso dal RUP è annotato nel registro di contabilità »;

1. e) all’articolo 174:

1) al comma 2, il terzo periodo è soppresso;

2) il comma 3 è sostituito dal seguente:

« 3. L’affidatario provvede a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali un’apposita verifica, svolta dalla stazione appaltante, abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80 ».

2. Il secondo periodo del comma 18 dell’articolo 1 del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, è soppresso.
3. Il comma 2 dell’articolo 14 del regolamento di cui al decreto del Ministro degli affari esteri e della cooperazione internazionale 2 novembre 2017, n. 192, è abrogato.
4. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi con i quali si indice una gara sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della presente legge nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi.