(Tar Lazio, Roma, Sezione Prima Quater, 01/ 07/ 2021, n.7786)

 Il Tar Lazio, accogliendo il ricorso, si esprime sulla violazione della clausola “stand still” definita dai commi 9 e 10 del Codice dei Contratti, concomitante con un’aggiudicazione illegittima. Il mancato rispetto da parte della stazione appaltante dello standstill – cioè il divieto di stipulare il contratto prima che siano trascorsi almeno 35 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione – costituisce una grave violazione delle norme procedurali dettate per la conclusione del contratto. Conseguentemente, ai sensi della specifica previsione contenuta nel Codice del processo amministrativo, la violazione della clausola di standstill ha effetti sul contratto stipulato. Tali effetti, tuttavia, non possono tradursi in termini di nullità del contratto quanto piuttosto, coerentemente con i poteri tipici del giudice ammnistrativo, danno luogo all’inefficacia del contratto medesimo, con efficacia retroattiva, tenuto conto dell’interesse del ricorrente a subentrare nel medesimo e a eseguire le prestazioni residue.

Viene quindi confermata la necessità di rispettare lo stand-still, considerate le gravi conseguenze che, almeno di regola, derivano dalla violazione del termine dilatorio di 35 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione. Occorre peraltro rilevare che la tutela che il legislatore ha inteso introdurre con lo standstill appare oggi parzialmente depotenziata a seguito della previsione contenuta nel Decreto-legge 76/2020 convertito in Legge n. 120/2020 (primo Decreto semplificazioni) che sembra consentire in via ordinaria di procedere alla consegna in via d’urgenza prima della stipula del contratto.

La pronuncia affronta anche il tema della modificabilità dei raggruppamenti temporanei non solo in fase esecutiva ma anche in sede di gara, riprendendo gli orientamenti giurisprudenziali che si sono recentemente consolidati dopo interpretazioni non sempre univoche.

La questione centrale sotto il profilo sostanziale che il giudice amministrativo ha dovuto affrontare è dunque quella dell’ammissibilità delle modifiche soggettive dei raggruppamenti temporanei in sede di gara.
Al riguardo, il Tar Lazio ricorda che, dopo un lungo periodo di contrasti giurisprudenziali, è recentemente intervenuta una pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 10 del 27 maggio 2021 che sembra aver offerto una soluzione alla questione.
Secondo questa pronuncia le previsioni contenute nell’articolo 48 – in particolare ai commi 17, 18 e 19 ter – consentono la sostituzione di un componente del raggruppamento esclusivamente “interna”, cioè solo con altro componente del medesimo raggruppamento in possesso dei necessari requisiti, ed esclusivamente nelle ipotesi di fallimento o altra procedura concorsuale cui sia sottoposto l’originario componente ovvero per ragioni legate a esigenze riorganizzative del raggruppamento.

Al contrario non può considerarsi ammessa la sostituzione “esterna”, cioè con un soggetto estraneo all’originaria composizione del raggruppamento, né con riferimento alla mandataria né con riferimento alla mandante. Una sostituzione di questo tipo – definita “per addizione” – rappresenterebbe infatti una deroga non consentita al principio di libera concorrenza, perché permetterebbe che la prestazione oggetto dell’affidamento sia eseguita da un soggetto che non ha partecipato alla gara. Detto in termini diversi, il rigoroso rispetto del principio di concorrenza impone che il soggetto che ha partecipato alla gara presentando l’offerta non sia diverso da quello che viene valutato dalla stazione appaltante e eventualmente si aggiudica la gara, non essendo ammissibile che nella fase tipicamente pubblicistica di svolgimento della procedura si alteri il suddetto principio consentendo una modifica dell’offerente.

In applicazione di quanto affermato dall’Adunanza Plenaria il giudice amministrativo conclude che nel caso di specie l’autorizzazione al subentro che la stazione appaltante ha rilasciato a favore di un soggetto estraneo al raggruppamento deve considerarsi illegittima, a nulla rilevando che l’impresa subentrante aveva precedentemente stipulato un contratto di affitto di azienda con l’originaria mandante.
Di conseguenza, anche il successivo provvedimento di aggiudicazione deve ritenersi illegittimo.

…omissis…

Infine, deve essere decisa la domanda cui la ricorrente principale chiede l’accertamento della invalidità o la declaratoria di inefficacia del contratto, nonché il risarcimento dei danni, preferibilmente in forma specifica, mediante l’aggiudicazione dell’appalto e il subentro nel contratto già stipulato.

Sebbene l’Adunanza plenaria numero 10 del 2020, precedentemente richiamata, abbia, incidentalmente, fatto riferimento alla nullità del contratto stipulato con un raggruppamento di imprese illegittimamente modificato nella propria composizione, la sorte del contratto stipulato sulla base di un’aggiudicazione annullata in sede giurisdizionale deve essere decisa sulla base dei poteri conferiti al giudice amministrativo dal codice del processo amministrativo.

Il codice di rito, agli articoli 121 e 122, prevede che il giudice amministrativo, allorquando annulla l’aggiudicazione, debba o possa dichiarare l’inefficacia del contratto di appalto.

Di conseguenza, non è ammissibile la declaratoria di nullità del contratto stipulato in forza di una aggiudicazione illegittima, eccedendo la declaratoria di nullità dai poteri conferiti al giudice dall’ordinamento processuale.

Nel caso di specie, quindi, occorre accertare se ricorrono i presupposti per la privazione di efficacia del contratto.

Al riguardo, è applicabile l’art. 121, comma 1, lettera c) essendo stata commessa, da parte della Stazione appaltante, una delle più gravi violazioni della legge sugli appalti pubblici, essendo stato stipulato il contratto il 1 febbraio 2021, il giorno stesso della comunicazione del provvedimento di aggiudicazione alla parte controinteressata all’aggiudicazione stessa, in tal modo impedendo all’attuale ricorrente principale di impugnare il provvedimento lesivo prima della stipulazione del contratto.

Tale violazione dell’art. 32 del Codice dei contratti pubblici, che al comma 9 vieta la stipulazione del contratto prima di trentacinque giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione, impone la immeditata privazione di efficacia del contratto, con efficacia retroattiva, tenuto conto dell’interesse della ricorrente principale ad eseguire per intero la prestazione e della gravità della condotta della stazione appaltante che, ignorando il termine di stand still, ha privato la ricorrente principale della tutela cautelare.

Riguardo lo stato di esecuzione, si deve rilevare che si tratta di un contratto di durata biennale, con opzione per altri 2 anni, la cui esecuzione è da poco tempo iniziata, essendo stato firmato il 1° febbraio 2021.

Sicuramente la ricorrente principale ha interesse a subentrare nel contratto, avendo presentato domanda risarcitoria in forma specifica mediante, appunto, il subentro nel contratto.

Inoltre, la ricorrente principale ha la possibilità giuridica di subentrare nel contratto, essendo classificata in graduatoria nella posizione immediatamente seguente il contraente originario.

D’altra parte, l’illegittimo aggiudicatario non può più conservare la posizione di parte contraente, avendo modificato la propria composizione organizzativa inserendo in essa un operatore economico estraneo alla procedura pubblicistica di gara.

In conclusione, in accoglimento della domanda proposta dalla parte ricorrente principale, il contratto stipulato con il R.T.I. ………….. deve essere retroattivamente privato di efficacia per consentire il subentro del raggruppamento ……….. nel contratto di appalto, così determinando il risarcimento, in forma specifica, del danno ingiustamente subito per effetto dell’esecuzione del provvedimento impugnato.

…omissis…

In allegato:

Tar Lazio, Sez. I quater, 1 luglio 2021, n. 7786