(TAR Lazio Roma sez. I 19/2/2021 n. 2104)

La sentenza del Tar Lazio N. 2104/2021, in tema di esclusione automatica “emergenziale” (prevista dal comma 3 dell’articolo 1 della legge 120/2020 – Decreto Semplificazioni) costituisce conferma – secondo le posizioni già espresse dall’ANAC (parere dell’ANAC n. 31/2021)   e dalla sentenza del Tar Piemonte n. 736/2020, contra la sola sentenza del Tar Puglia 113/2021 – della configurazione della fattispecie semplificata come obbligatoria e non meramente facoltativa.

In questo senso, di particolare pregio risultano le affermazioni espresse dal giudice capitolino sulle esigenze/obiettivi di celerità posti a fondamento dei provvedimenti “semplificazione” il cui raggiungimento, evidentemente,  verrebbe frustrato se l’applicazione delle varie norme di semplificazione del procedimento amministrativo e della procedura di aggiudicazione venissero rimesse alla scelta discrezionale del singolo RUP.

Di seguito sono riportati i passaggi chiave della sentenza:

Rilevato:

– che con ricorso notificato il 14.1.2021 (dep. il 21.1) la società (omissis), aggiudicataria della procedura in epigrafe (indetta con lettera di invito del 23.9.2020 indirizzata a dieci imprese, cinque delle quali determinatesi a presentare offerta, e da assegnare con il criterio del prezzo più basso), ha chiesto l’annullamento: i) degli atti con cui la stazione appaltante, nonostante l’intervenuta aggiudicazione (provv. n. 464 del 27.11.2020), ha fissato una nuova seduta pubblica per il ricalcolo della soglia di anomalia (a causa di un asserito “errore” relativo alla mancata applicazione delle “innovazioni introdotte dall’art. 1, comma 3, del d.l. 76/2020”; nota 9.12.2020), annullando, all’esito, la propria precedente determinazione, con contestuale esclusione della ricorrente e aggiudicazione al rti capeggiato dalla società Carla Tomasi (determ. nn. 42521 e 42523 dell’11.12.2020); ii) in subordine, di tutti gli atti della procedura a partire dalla lettera d’invito, prospettando: I) Violazione e falsa applicazione degli artt. 97, co. 8, d.lgs. 50/2016, 1, co. 3 d.l. n. 76/2020 (conv., con modif., dalla l. 120/2020) e 24 della lettera di invito ex art. 63 d.lgs. cit.; illegittima esclusione automatica; II) Violazione e falsa applicazione degli artt. 97, co. 8, d.lgs. 50/2016, 1, co. 3 d.l. n. 76/2020 (conv., con modif., dalla l. 120/2020) e 24 della lettera di invito ex art. 63 d.lgs. cit.; violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 21 nonies l. n. 241/90; difetto di motivazione; necessaria ripetizione della procedura di gara;

– che si sono costituite in resistenza le parti intimate;

– che all’odierna camera di consiglio, fissata per la trattazione della domanda cautelare e in vista della quale le parti hanno prodotto memorie, il ricorso è stato trattenuto in decisione (previo avviso alle parti presenti della possibilità di definire il giudizio, ai sensi degli artt. 60 e 120 c.p.a., con sentenza in forma semplificata, sussistendone tutte le condizioni);

Considerato:

– che – disattesa preliminarmente l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla parte controinteressata (sul rilievo dell’asserita omessa impugnazione dell’esclusione), tenuto conto del complessivo oggetto della domanda caducatoria siccome risultante dall’atto introduttivo (v. mem. 8.2.2021 ric.) – il ricorso è infondato e va respinto;

1. I) sul primo motivo:

– che la ricorrente, estromessa dalla procedura a causa della riscontrata anomalia dell’offerta, censura la scelta della stazione appaltante di non aver tenuto conto dell’art. 24 della lettera di invito, a tenore del quale “La procedura di esclusione automatica delle offerte individuate come anomale, sempre che il numero delle stesse sia pari o superiore a dieci, è quella fissata ai sensi dell’art. 97 comma 8 del Codice”, per fare invece applicazione, nonostante il mancato recepimento da parte della lex specialis, dell’art. 1, co. 3, d.l. 16 luglio 2020, n. 76 (conv. con modif. dalla l. 11 settembre 2020, n. 120), con cui è stata dimezzata la soglia di operatività di detta procedura (da almeno dieci ad almeno “cinque offerte ammesse”);

– che il motivo è infondato;

– che ai sensi dell’art. 1, co. 3, d.l. cit., recante introduzione di una disciplina temporanea (efficace dal 17.7.2020, data di entrata in vigore del d.l. n. 76/2020, fino al 31.12.2021) e derogatoria del d.lgs. n. 50/2016 per le finalità indicate in apertura del comma 1 (“incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici” e “far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19”), “Gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi descritti nell’articolo 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Per gli affidamenti di cui al comma 2, lettera b), le stazioni appaltanti, fermo restando quanto previsto dall’articolo 95, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono, a loro scelta, all’aggiudicazione dei relativi appalti, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più basso. Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque” (enf. agg.);

– che, a differenza di quanto sostenuto dalla ricorrente, nelle procedure prese in considerazione da quest’ultima previsione il meccanismo di esclusione automatica ivi configurato opera obbligatoriamente, senza necessità di inserimento negli atti di indizione delle procedure stesse; in altri termini, esso non è oggetto di una facoltà liberamente esercitabile dalla stazione appaltante, come si desume dal chiaro tenore letterale della norma e, in via sistematica, dal favor per la procedura negoziata ricavabile dall’art. 1, co. 2, d.l. cit. (come rilevato dalla parte controinteressata, ipotizzare l’introduzione di una mera facoltà vanificherebbe lo scopo di semplificazione sotteso alla normativa in esame, posto che alla riduzione del numero di operatori invitati non conseguirebbe la possibilità di ricorrere a un automatismo per escludere le offerte anomale: la norma sarebbe, infatti, posta a tutela del duplice interesse a garantire l’affidabilità dei contraenti con la pubblica amministrazione e ad assicurare che tale affidabilità sia accertata “in tempi compatibili con un sollecito svolgimento della procedura di gara”; in questa ottica, non giova alla ricorrente invocare la circolare Mit del 18.11.2020, n. 45113, nella parte in cui afferma che per gli appalti sotto soglia “è stata ampliata la possibilità di esclusione automatica”, trattandosi di una precisazione che, se intesa nel senso voluto dalla ricorrente medesima, sarebbe da disapplicare);

– che, pertanto, può convenirsi col rilievo della controinteressata circa l’eterointegrazione della lex specialis a opera del ridetto art. 1, co. 3, d.l. n. 76/2020 (per sua parte, l’amministrazione ha ricondotto a “mero errore di applicazione del sistema telematico” la mancata indicazione della clausola in questione nella lettera di invito, v. nota 28.1.2021, dep. 1.2.2021, dichiarando al contempo di avere adottato la medesima impostazione oggi in esame a “tutte le procedure espletate […] da novembre e dicembre 2020”; v. nota 21.1.2021, all. 2 amm.);

– che questo indirizzo trova supporto in una condivisibile recente pronuncia, alla stregua della quale, in caso di procedura negoziata “in deroga” (ex art. 1 d.l. n. 76/2020), il tenore dell’art. 1, co. 3, d.l. cit. non lascia “margine di scelta alla stazione appaltante”, obbligata a procedere all’esclusione automatica (anche perché “se l’intero obiettivo della disciplina è quello di semplificare l’andamento delle gare […], l’esclusione automatica sottosoglia risulta certamente coerente con tale obiettivo”) pure in mancanza di enunciazione negli atti gara, trattandosi di una soluzione che “oltre a non trovare riscontro nel dato letterale di legge, che pare piuttosto idonea, ove necessario, ad eterointegrare la disciplina di gara, non risulterebbe nuovamente funzionale all’obiettivo di celerità delle procedure poiché inserirebbe una, ennesima, previsione di carattere facoltativo con onere di motivazione circa la scelta effettuata (esclusione automatica o meno) in un contesto di atti generali quali le leggi di gara, che fisiologicamente si presterebbe poi a contestazioni circa l’opportunità e/o la sufficiente giustificazione della scelta, con effetti nuovamente potenzialmente opposti al dichiarato fine di rendere celere ed automatico l’esito della procedura” (così T.a.r. Piemonte 17 novembre 2020, n. 736; con riferimento, poi, alla sentenza T.a.r. Puglia, Lecce, 22 gennaio 2021, n. 113, richiamata dalla ricorrente, che afferma l’inoperatività dell’esclusione automatica se non prevista negli atti di indizione della gara, sulla base dei principi espressi da Corte giust. UE 2 giugno 2016, C-27/15, e 10 novembre 2016, C-162, si può osservare che, al netto dei dubbi circa la possibilità di riferire tali principi non solo a previsioni di natura escludente, e dunque aventi rilievo sulla platea dei partecipanti, ma a un meccanismo, peraltro automatico, di esclusione di offerte anomale, ossia presuntivamente inadeguate a garantire la corretta esecuzione dell’appalto, sta di fatto che nel caso in esame la lex specialis comunque ne prevedeva l’operatività, come si è visto; cfr. art. 24 lett. inv.);

1. II) sul secondo mezzo:

– che la società ricorrente si duole, in via gradata, del fatto che l’annullamento in autotutela, intervenuto a offerte già note e non preceduto da alcuna valutazione sulla sussistenza di specifiche ragioni di interesse pubblico ex art. 21-nonies l. n. 241/90, avrebbe dovuto riguardare (non già la sola aggiudicazione in suo favore, ma) tutti gli atti di gara, con conseguente necessità del rinnovo della procedura; tanto più alla luce del fatto che il vizio atterrebbe in primis alla lettera di invito (con sua propagazione agli atti successivi, aggiudicazione inclusa; la ricorrente ha precisato, sul punto, di voler censurare l’aggiudicazione disposta in favore della seconda classificata in un momento in cui già era noto il contenuto delle offerte economiche e dunque il nominativo del beneficiario finale, avendo a suo dire l’amministrazione effettuato una scelta secundum eventum, con asserita violazione dei canoni di imparzialità e par condicio; mem. 8.2.2021 ric., in replica all’obiezione della controinteressata sulla circostanza che il calcolo di anomalia non potrebbe che avvenire a offerte conosciute);

– che va disatteso pure questo motivo, avuto riguardo al criterio di aggiudicazione indicato dalla lex specialis (prezzo più basso);

– che l’automatismo con il quale opera tale criterio (e la “cristallizzazione” delle offerte presentate dai concorrenti) impedisce di ravvisare le dedotte violazioni della regola della par condicio, essendo quest’ultimo canone di norma riferibile ad attività valutative delle pubbliche amministrazioni, caratterizzate da esercizio di discrezionalità (pure tecnica), e non anche a un’attività vincolata quale quella diretta all’individuazione dell’offerta non anomala recante il maggior ribasso, rispetto alla quale ordinariamente (e quantomeno agli odierni fini) non rileva l’identità degli eventuali beneficiari;

– che, venendo oggi in rilievo questa seconda attività, non si ravvisano i vizi prospettati dalla ricorrente (la quale, peraltro, nemmeno adduce elementi tali da far percepire aspetti di arbitrarietà nella condotta della stazione appaltante);

– che, sotto altro profilo, risultano chiaramente esposte le ragioni della determinazione tutoria (l’interesse pubblico è evidentemente collegato alla necessità di individuare il “giusto” contraente dell’amministrazione);

Considerato, ancora:

– che dall’infondatezza della domanda caducatoria discende la reiezione delle domande di subentro e risarcitorie;

– che, in definitiva, il ricorso è infondato e va, pertanto, respinto;

– che le spese di lite possono essere compensate in ragione della novità della questione;

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. I, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.