(Tar Campania, Napoli, Sez. I, 1° dicembre 2020, n. 5688)

…omissis…:

Sono viceversa infondati i nuovi profili di illegittimità proposti con i motivi aggiunti.

Con un primo ordine di rilievi il xxxx sostiene che il raggruppamento controinteressato avrebbe omesso di rendere la dichiarazione di subappalto “qualificante”, con specifico riferimento alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria OS18-A, OS18-B e OS24 e, pertanto, doveva essere escluso in quanto sprovvisto della qualificazione richiesta.

La censura è infondata.

Nella propria domanda di partecipazione (pag. 7) la capogruppo yyyyy ha palesato l’intento di subappaltare le categorie a qualificazione obbligatoria di cui sopra entro i limiti di legge e ferma restando la soglia del 30% del valore complessivo del contratto.

A tale proposito, con specifico riferimento alle categorie c.d. SIOS – “superspecialistiche” OS18-A e OS18-B di cui al D.M. n. 248/2016, mette conto evidenziare che il relativo importo è inferiore al 10% del totale dei lavori e, in base alla disciplina di gara, in tale ipotesi non operava il limite del 30% al subappalto della categoria (lett. ‘f’, pag. 26:“Per quanto riguarda le categorie S.I.O.S. l’eventuale subappalto non può superare il 30% della categoria e tale quota non è computata ai fini del raggiungimento del limite complessivo di cui sopra, salvo che l’importo della categoria S.I.O.S. sia pari/inferiore al 10% dell’importo totale dei lavori”).

Vi è da aggiungere che, su tale esegesi, concorda anche il xxxx nei propri motivi aggiunti (pag. 8), laddove afferma che “Il quadro normativo è, poi, completato dalla disciplina delle categorie c.d. SIOS o “superspecialistiche” (come individuate dal D.M. n. 248/2016), la quale pone l’ulteriore limite quantitativo al subappalto (30% della categoria), operante nel caso in cui il valore della stessa superi il 10% dell’importo complessivo dei lavori (cfr. artt. 89, comma 11, e 105, comma 5, del D.lgs. n. 50/2016)”, esplicitando quindi il convincimento circa la inoperatività del limite al subappalto al 30% delle categorie nel caso in cui queste ultime siano inferiori al 10% dell’appalto.

Rispetto a tale impostazione iniziale, con memoria di replica del 6.11.2020 la ricorrente ha successivamente modificato la propria strategia difensiva ritenendo che, anche in caso di categorie superspecialistiche di importo inferiore al 10% del totale dei lavori, opererebbe il limite del 30% del subappalto (pag. 17 della memoria depositata il 6.11.2020: “E non può assumere alcun rilievo il fatto che, nella specie, le categorie SIOS siano di valore inferiore al 10% dell’importo del contratto, in quanto il limite del 30% al subappalto delle SIOS riguarda indistintamente le suddette categorie di lavorazioni a prescindere dal loro valore…”).

Tuttavia, tale argomentazione non è condivisibile.

In primo luogo, la diversa prospettazione introduce un tema di decisione nuovo, siccome fondato su un profilo di illegittimità diverso – l’operatività del limite del 30% all’importo della singola categoria subappaltabile c.d. “superspecialistica” a prescindere dalla incidenza sull’importo totale dei lavori – da quello prospettato nei motivi aggiunti (con cui si lamentava l’omessa specifica dichiarazione del subappalto “qualificante”), tale da alterare il regolare svolgimento del contraddittorio. Difatti, la questione non è stata ritualmente veicolata tramite un mezzo di gravame notificato alla controparte ma è stata affidata ad una memoria di replica ex art. 73, comma 1, del c.p.a. il cui oggetto, come noto, deve restare contenuto nei limiti della funzione di contrasto alle difese svolte nella memoria conclusionale avversaria (Consiglio di Stato, Sez. II, n. 6534/2019). E’ infatti necessario che la replica si limiti a sviluppare considerazioni di risposta alle deduzioni contenute dalla controparte (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 6697/2018) senza quindi poter introdurre nuove questioni di diritto; tanto allo scopo di evitare che il diritto di replica limiti il contraddittorio processuale, come è accaduto nel presente giudizio visto che, a fronte della nuova prospettazione difensiva, la parte resistente non è stata posta in condizione di replicare con memorie scritte ed ha dovuto illustrare le contrarie deduzioni durante la discussione orale in udienza.

In secondo luogo, il cambio di strategia processuale si traduce, nella sostanza, in una contestazione rivolta avverso una previsione di gara – sulla quale ha fatto legittimo affidamento l’a.t.i. yyyyyy nel confezionare la dichiarazione di subappalto – che non risulta specificamente impugnata in parte qua la quale, come si è visto, consentiva nella sostanza il subappalto di tali categorie per una percentuale superiore al 30% del valore delle medesime qualora si trattasse di categorie di importo inferiore al 10% del totale dei lavori.

In allegato:
Tar Campania, Napoli, Sez. I, 1 dicembre 2020, n. 5688